Практические аспекты
выбора организационно-правовой формы
юридического лица

И. А. Лазарев,
директор ЗАО «Юридическое агентство “Дигеста”», г. Челябинск

Общим правилом для создающих свой бизнес является обращение в фирмы, занимающиеся регистрацией, которые предлагают «типовой» устав и (или) учредительный договор, как правило, состоящий из набора диспозитивных (применимых, если стороны не оговорили иное) норм. По сути, плата за такую регистрацию представляет собой оплату за «походы» в ИФНС, внебюджетные фонды и банк. Составленные в таком порядке учредительные документы не имеют правовых пороков, они полностью соответствуют закону. Их единственным, но часто «смертельным» недостатком является отсутствие соответствующе оформленных договоренностей между учредителями.

Такая работа по регистрации — это востребования и законная деятельность, но при создании организации (фирмы) необходимо понимать, что это оплата за быстроту регистрации и освобождение себя от очередей в «налоговой» и «фондах», а не за составление документов, необходимых для дальнейшего отношений между учредителями.

Соблюдение баланса интересов учредителей в последующей деятельности общества возможно только при их фиксации в учредительных документах. К сожалению, до настоящего времени в корпоративных отношениях сохранилась практика подписывать готовые документы, а читать их только при возникновении споров. В этом отношении показательна судьба хозяйственных обществ и обществ, возникших в результате приватизации. В одних из них руководители, не выплачивая дивидендов, скупили все доли (акции), а потом начали их (дивиденды) выплачивать самим себе. В других, где руководители не закрепили за собой контрольные пакеты, учредители передали свои доли (акции) заинтересованному лицу (более крупному хозяйствующему субъекту), которое и стало мажоритарным участником (акционером).

Сделаю и еще одну оговорку — все изложенное ниже применимо только при наличии одновременно двух условий:

— во-первых, хозяйственное общество учреждается не единолично;

— во-вторых, планируется, что создаваемое общество будет иметь прибыль и имущество.

Если, общество создается единственным учредителем, то любые соглашения между участниками (акционерами) бессмысленны, и проще создать общество с ограниченной ответственностью, уже для того, чтобы избежать процедуры регистрации акций, а также связанных с ней тратой денег и времени.

Если общество создано на один оборот (квартал, период), а потом его «бросают», то нет смысла заранее договариваться с партнером (партнерами) — все равно делить будет нечего.

Первым вопросом, который необходимо решить при организации хозяйственного общества (товарищества),— выбор организационно-правовой формы. В практике прижились, в основном, две из них: общество с ограниченной ответственностью и закрытое акционерное общество. Учредители (участники, акционеры) этих организаций, по общему правилу, отвечают по долгам в пределах в размере неоплаченной части уставного капитала, а минимальный уставный капитал определен законодателем в 100 минимальных размеров оплаты труда, то есть в 10000 рублей. Поэтому рассматриваться будут только эти организационно-правовые формы по наиболее значимым критериям.

О соотношении экономических интересов.

В отношениях положения участников корпоративных отношений закрепилась терминология «мажоритарный» (крупный) и «миноритарный» (владеющей небольшой долей в уставном капитале) акционер (участник).

Мажоритарный акционер (участник), обладая большими правами, несомненно приобретает и большую ответственность за деятельность общества — правильность принятых им решений (об избрании органов управления, совершении крупных сделок и т. д.), главным образом влияет на возможные доходы или убытки общества.

Миноритарный акционер (участник), внося меньший вклад в уставный капитал, и, по сути, уступая право принятия решения по ключевым вопросам мажоритарному акционеру (участнику), одновременно и снижает риск финансовых потерь за счет меньшего вложения в уставный капитал и увеличивает такой риск из-за возможных ошибок управления руководителей, которых он фактически не мог избирать.

В целом, к «плюсам» положения мажоритарного акционера (участника) относится право руководить деятельностью общества лично (или через им избранный орган) — судьба общества, главным образом, в его руках. Достоинство положения миноритарного акционера (участника) состоит в возможности получать дивиденды, не принимая участия в управлении.

Защиту интересов стороны целесообразно рассматривать через возможность злоупотребления другой стороной.

Мажоритарный акционер (участник), назначив руководителем самого себя, может оставить общество без чистой прибыли, а участников — без дивидендов. Для этого достаточно просто увеличить затратную часть: легально (зарплатой руководителя, расходами на содержание собственного офиса, служебного автомобиля) или не совсем легально (оставляя часть прибыли общества в зависимых фирмах или скрывая ее).

Участник ООО, владеющей небольшой долей в уставном капитале, может выйти из общества, потребовав выплаты своей доли стоимости чистых активов в любой момент, что может принести существенный ущерб обществу, а то и прекратить его деятельность. Например, выплата стоимости недвижимости общества может привести к потере оборотных средств.

Рассмотренные ниже критерии выбраны как наиболее значимые, исходя из следующих посылок:

— участие в корпоративных отношениях представляет интерес только в том случае, когда оно приносит прибыль, для чего необходимо предусмотреть в учредительных документах механизм защиты от блокирующих деятельность организации действий, в том числе и со стороны акционера (участника);

— зафиксированное учредительными документами «соотношение сил» не должно меняться вопреки воле одного (нескольких) из акционеров (участников), если же такое соотношение сохранить не удалось — выход из участия в корпоративных отношениях должен быть сопряжен с наименьшими финансовыми потерями.

Участники общества . Участниками обществ обоих видов (и ЗАО, и ООО) могут быть юридические и (или) физические лица. В отношении обществ обоих видов закон устанавливает следующие ограничения:

— общие ограничения граждан на участие в создании хозяйственных товариществ и обществ, установленные рядом федеральных законов (например, ст. 4 ФЗ «О статусе судей в РФ» запрещает совмещать судейский статус и предпринимательскую деятельность);

— число участников не должно превышать пятидесяти;

— государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками обществ, если иное не установлено федеральным законом.

Относительно последнего требования законодателя отмечу, что из смысла указанной нормы следует, что только федеральный закон наделяет органы государственной власти или местного самоуправления правом выступать учредителем хозяйственных обществ, закон субъекта Федерации (областной закон) или акт органа местного самоуправления не может предоставлять такого права. В практике нарушение этого требования может повлечь не только признание судом недействительным устава в части признания органов государственной власти или местного самоуправления участниками (акционерами), но и исключение внесенного имущества из уставного капитала общества.

В отношении обществ с ограниченной ответственностью действует еще одно ограничение: «Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица». Следовательно, единственный участник ООО может создать новое ООО, выступив его учредителем, либо созданное им действующее ООО может выступить соучредителем с другими участниками. Указанная норма, созданная для защиты интересов кредиторов от «карточных домиков» из ряда ООО с «привязкой» к единственному физическому лицу, явно нуждается в доработке, поскольку законодатель прямо не запрещает создание ООО несколькими другими ООО, состоящими из одного участника. Фактически ООО с одним участником не может учредить другое ООО, но если тот же участник создаст два общества — они вправе выступать учредителями еще одного ООО.

Уставный капитал общества . Законодателем установлены одинаковые требования к размеру уставного капитала ООО и ЗАО: минимальный размер 100 МРОТ (10000 рублей), максимальный размер не ограничен. Создавая общество, вы должны помнить, что размер чистых активов не должен быть меньше размера уставного капитала в течение всего существования общества.

Законодатель по-разному описывает процедуру внесения уставного капитала. В ЗАО принимается решение о выпуске акций, которые размещаются первоначально среди учредителей, которые оплачивают акции деньгами или имуществом. В ООО уставный капитал состоит из вкладов участников. В практике создание ООО и ЗАО по существу мало чем отличается: создается временный счет в банке либо вносится имущество, которое переходит к обществу (органам управления) с момента регистрации общества. К существенным для практики отличиям следует отнести различный порядок оценки неденежных вкладов (имущества). В акционером обществе для оплаты акций имущества необходима оценка (документ от лицензированного независимого оценщика), в ООО решение об оценке принимается общим собранием.

Распределение долей (акций) и порядок их перехода. Уставный капитал ЗАО разделен на акции, ООО — на доли. Как в ООО, так и в ЗАО участники (акционеры) имеют право преимущественной покупки долей (акций): лицо, желающее продать свою долю, обязано предложить ее купить другим участникам (акционерам), и если они не воспользуются преимущественным правом (откажутся от приобретения или не заключат договор), продать иному лицу на тех же условиях.

Уставный капитал выполняет две функции: гарантирует права кредиторов, фиксирует распределение прав между участниками (акционерами). В этом отношении Закон об ООО предоставляет участникам большую свободу, чем акционерное законодательство акционеру. Наиболее важными являются следующие положения.

При продаже акций акционеры ЗАО имеют преимущественное право покупки. Например, акционер, предложивший купить свои акции другим обязан продать их акционерам, заявившим о своем желании приобрести акции по предложенной продавцом цене; представляется верным, что если несколько акционеров претендуют на приобретение всех отчуждаемых акций, то акции должны быть проданы им с распределением пропорционально доли их акций в уставном капитале (так как «преимущественное право» представляет собой преимущество перед третьими лицами, а не перед акционерами). В то же время акционер ЗАО не может реализовать преимущественное право при безвозмездном отчуждении (дарении), наследовании, правопреемстве юридических лиц акционеров. В акционерных спорах достаточно часто в обход преимущественного права акционеров сделка по продаже прикрывается договором дарения.

В ООО действуют несколько иные правила, согласно ст. 21 ФЗ «Об ООО»: «Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права». В силу диспозитивной нормы безвозмездное отчуждение также не требует согласия других участников на отчуждение и вариант обхода преимущественного права покупки акций возможен и в «типовом» ООО.

В то же время у участников ООО есть возможность защитить свои интересы на сохранение баланса путем внесения в устав следующих условий:

1. Предоставление преимущественного права покупки обществу, если другие участники не воспользуются своим правом.

2. Установление иного (непропорционального размерам долей участников общества) порядка осуществления преимущественного права покупки доли (ее части).

3. Необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

4. Допустить переход долей к наследникам и правопреемникам только с согласия общества.

5. Запретить отчуждение доли третьим лицам вообще.

В ЗАО применимы только первые два способа защиты.

Принятие решений обществом. В обществах обоих видов решения принимаются органами управления, к которым относятся единоличный исполнительный орган (директор или генеральный директор), коллегиальный исполнительный орган (совет директоров, наблюдательный совет), общее собрание (высший орган управления обществом). В части управления обществом отличия между ЗАО и ООО состоят только в том, что в ЗАО коллегиальный исполнительный орган создается, если иное не определено уставом, а в ООО он создается, если это определено уставом. То есть в ЗАО, по общему правилу, коллегиальный исполнительный орган есть, а в ООО его нет, однако норма эта диспозитивная, то есть законодатель оставляет право выбора за учредителями.

Для отношений между участниками более всего важно определение компетенции общего собрания. В отношении ООО законодатель помимо исключительной компетенции общего собрания (определения круга вопросов, по которым решения могут приниматься общим собранием, и только им) допускает, что уставом к его компетенции могут быть отнесены иные, а также что не ограничивает прав общего собрания на принятие решения по вопросам, прямо не отнесенным к его компетенции. Относительно ЗАО необходимо отметить, что общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Законом об АО (ч. 3 ст. 48). В то же время если уставом предусмотрено, что коллегиальный исполнительный орган не создается — вопросы, относимые к его компетенции, рассматриваются общим собранием акционеров. Общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества (ст. 58 ч. 1). При отсутствии кворума для проведения годового общего собрания должно быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня, которое имеет кворум, если в нем приняли участие акционеры, обладающие не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества. Однако это правило (о кворуме для проведения повторного собрания) имеет силу императива только для АО с числом акционеров более 500 тысяч (в ЗАО не может быть такого количества акционеров). Таким образом, в любом ЗАО уставом общества может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров.

В отношении ООО законодателем установлен следующий порядок. Участник должен быть уведомлен о проведении собрания не позднее, чем за тридцать дней до его проведения. В уведомлении должны быть указаны время и место проведения общего собрания участников общества, а также предлагаемая повестка дня. Участник вправе вносить предложения о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов не позднее, чем за пятнадцать дней до его проведения. Дополнительные вопросы должны включаться в повестку дня. В то же время Закон об ООО (ч. 4 и 5 ст. 36) допускает, что:

— во-первых, уставом могут быть предусмотрены более короткие сроки;

— во-вторых, общее собрание признается правомочным, если в нем участвуют все участники и в случае нарушения установленного порядка созыва общего собрания.

Отказ от участия в корпоративных отношениях. Поскольку ведение предпринимательской деятельности предполагает и наличие риска неудачных реализаций первоначальных планов, когда участник корпоративных отношений хочет их прекратить. Внося деньги или имущество в уставный капитал, учредитель утрачивает право на них, приобретая взамен права участника или акционера, если же такие права не приносят материальных благ, целесообразно не просто отказаться от них, но и восстановить свои потери.

Участнику ООО сделать это достаточно просто. Законодатель (ст. 26 Закона об ООО) предоставляет участнику право в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или общества. При этом, го доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества, а общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общества действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада. Относительно сроков выплаты закон предусматривает, что общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества. Это срок может быть сокращен уставом.

В ЗАО процедура выхода как таковая не предусмотрена. Безусловно, акционер вправе продать свои акции в любой момент с соблюдением преимущественного права других акционеров, но при определенных ситуациях никто не хочет их покупать. Например, акционер, владеющий восьмьюдесятью процентами акций преуспевающего ЗАО с большими активами, голосует против выплаты дивидендов, но не покупает акции других акционеров. Акционер имеет право понудить общество выкупить свои акции в двух случаях (ст. 75 Закона об АО):

— реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки, либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам;

— внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании.

Приходится признать, чем на практике это требование обходится. При отчуждении имущества его цена либо занижается, либо оно продается по частям, что дает возможность не рассматривать сделку как крупную. Существуют и другие варианты: например, сдать имущество в аренду собственной фирме, открытой на подставное лицо, и не получить прибыль. Что касается реорганизации и внесения изменений в устав, то мажоритарным акционерам не нужно ни то ни другое — их вполне устраивает существующая ситуация.

Недостатки, встречаемые при составлении учредительных документов . К наиболее распространенным ошибками (назовем ошибкой ту ситуацию, когда результат от составления учредительных документов оказался далеким от желаемого) относятся корпоративные соглашения, предусматривающие:

— либо слишком строгие требования учредительных документов к принятию решений по рассматриваемым вопросам;

— либо чрезмерно простые способы управления обществом и передачи прав, позволяющие обойти права других.

Распространенной ошибкой является принятие «жестких» уставов . Учредители, боясь, что руководитель (ли) «отодвинет» их от участия в руководстве обществом, устанавливают строгий порядок принятия решений. В качестве примера можно привести следующее.

Уставом установлен слишком большой кворум общего собрания. Например, условие о кворуме общего собрания «не менее 51% голосующих акций от размера уставного капитала» в обществе с двумя акционерами, каждому из которых принадлежит 50% акций. В этом случае неявка на собрание делает невозможным принятие любого решения, а практически это означает, что акционер, однажды избранный директором, может оставаться им пожизненно, просто не приходя на собрание.

Учредительными документами предусмотрено чрезмерно большое количество голосов, необходимых для принятия того или иного решения. Например, предусмотренное уставом ООО с нескольким участниками требование единогласного решения об одобрении крупной сделки сделает невозможным совершение любой крупной сделки при отсутствии любого участника.

Показательно, что, стремясь поставить под контроль руководителя (руководящий орган), авторы таких уставов добиваются прямо противоположных результатов. Приведу следующий пример: при создании ТОО в период приватизации в уставе предусмотрели, что избрание директора возможно только 90% голосов (решив, что так управление будет демократичней). После того как действующий руководитель приобрел 15% долей в уставном фонде, он стал непереизбираем и решения общего собрания повлиять на него не могли, что позволило директору стать фактически единоличным хозяином.

Неусложненный (общий) порядок перехода долей (акций) . Если в уставе не оговорен иной порядок, то продажа долей в уставном капитале внутри общества осуществляется без ограничений. Перераспределение уставного капитала изменят объем прав.

В качестве классического примера просчета расстановки сил можно привести следующий. Трое участников поделили уставный капитал следующим образом: по 45% — двоим участникам, 10% — одному. При возникновении спора между двумя мажоритарными участниками главным становится миноритарный — это его участие является решающим, а стоимость его доли становится не менее значительной, чем у других участников.

Поскольку обе рассматриваемые организационно-правовые формы рассчитаны на участие определенных лиц (именно для этого существует преимущественное право покупки), логично предположить, что учредители не хотели допустить в свой круг «чужаков». Однако в практике это требование легко обходится — достаточно продажу своих долей или акций оформить договором дарения. По сути, договор дарения — притворная сделка, но доказать это очень трудно.

Во избежание первой ошибки необходимо сначала определиться, насколько нужен вклад этого миноритарного участника, и стоит ли, пусть предположительно, допускать ситуацию, в которой он становится главным. Ведь часто подобного размера доли отдаются директору или главному бухгалтеру;прежде чем отдавать ему часть уставного капитала, следует подумать: насколько ли значим вклад этого человека?

Если необходимо именно такое распределение долей в уставном капитале, то желательно закрепить в учредительных документах право общества на преимущественную покупку. В этом случае голос миноритарного участника тоже будет решающим, но продать свою долю он сможет только обществу, а право на выкуп будет у остальных участников пропорционально размерам их долей, а значит, пропорции голосов на общем собрании не изменятся.

Второй ошибки можно избежать только в ООО, достаточно просто закрепить в уставе необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа. Что касается ЗАО, то решившись на создание этого общества, учредитель должен доверять другим учредителям либо надеяться на то, что он способен доказать притворность сделки в суде (это относится к учредительным документам).

Следует отметить, что законом не запрещается заключать иные (вне учредительных документов) соглашения, в связи с чем вполне допустимым представляется соглашение между акционерами об обязании не отчуждать свои акции безвозмездно, а если такое отчуждение произведено — выкупить акции других акционеров. В то же время автор не может привести какой-либо практики судебных споров, возникших из таких соглашений.

Резюмируя собственную позицию, скажу, что при выборе организационно-правовой формы юридического лица в практике лучше руководствоваться следующим правилом:

— учредитель, вносящий меньшую долю в уставный капитал, должен предусмотреть прежде всего возможность выхода из корпоративных отношений;

— в интересах же учредителя, планирующего стать мажоритарным участником (акционером), подумать о возможности сохранения деятельности общества и при отказе иных участников от участия в корпоративных отношениях.