ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ХОЗЯЙСТВУЮЩИМИ
СУБЪЕКТАМИ СВОИМ ДОМИНИРУЮЩИМ
ПОЛОЖЕНИЕМ: ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ

Д. Ю. Черепанов,
специалист 1 категории отдела по надзору
за соблюдением антимонопольного законодательства,
референт государственной службы 1 класса

Статьей 5 Закона РФ «О конкуренции…» хозяйствующим субъектам запрещено злоупотреблять своим доминирующим положением. Поэтому при рассмотрении вопроса о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением в первую очередь необходимо раскрыть понятие «доминирующее положение».

Понятие «доминирующее положение»

Впервые такое определение было дано в Законе «О конкуренции…».
Согласно ст. 4 данного закона, «доминирующее положение» — это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее – определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.
Мы видим, что при определении «доминирующего положения» используется ряд специфических терминов, таких, как: «хозяйствующий субъект», «товарный рынок», «товар», «взаимозаменяемые товары». Определение этих понятий также даны в ст. 4 Закона РФ «О конкуренции…»:
хозяйствующие субъекты – российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели;
товар – это продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи или обмена;
взаимозаменяемые товары – это группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе и производственного);
товарный рынок – это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.
Таким образом, понятие «доминирующее положение» имеет два основных момента.
Во-первых, сам термин «доминирующее положение» применим к любым лицам (юридическим и физическим, иностранным и российским), осуществляющим предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации. Осуществление предпринимательской деятельности — есть необходимое и достаточное условие для отнесения какой-либо организации к категории «хозяйствующий субъект».
Во-вторых, доминирующее положение может быть установлено только на конкретном товарном рынке, имеющем свои четкие границы. В настоящее время правила определения границ товарных рынков установлены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным приказом ГКАП РФ от 20 декабря 1996 г. № 169.
В соответствии со ст. 4 Закона РФ «О конкуренции…» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение не является доминирующим.
Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок других конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.
В связи с рассмотрением проблемы доминирования необходимо отметить еще одну особенность, связанную с этим понятием.
Как уже было отмечено выше, доминирующее положение — это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара. Из этого следует, что на рынке теоретически может быть несколько доминирующих субъектов. Что же это значит?
Учитывая установленные законом количественные критерии, логично предположить, что на рынке могут присутствовать два хозяйствующих субъекта при условии, что доля каждого из них колеблется в пределах 35–65 процентов.
Но можно посмотреть на поставленный вопрос с другой стороны. Всем известно, что участниками гражданских правоотношений могут выступать лица, которые либо прямо, либо косвенно могут на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом (или лицами), в том числе условия ведения другим лицом хозяйственной деятельности, оказывать на них влияние. Такие лица, согласно Закона РФ «О конкуренции…», образуют группу лиц. Необходимо отметить, что положения данного Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, в полной мере распространяются на группу лиц. Особенно это важно при рассмотрении вопросов определения доминирующего положения на рынке. При анализе рынка во многих случаях оказывается, что ни один хозяйствующий субъект в отдельности не занимает доминирующего положения. Более того, его доля на рынке составляет менее 35 процентов. Следовательно, данный субъект не может ни доминировать на рынке, ни совершать при этом монополистические действия. Однако более тщательное рассмотрение ситуации с использованием признаков отнесения хозяйствующих субъектов к одной группе лиц позволяет достоверно определить структуру рынка и уровень экономической концентрации, установить факты доминирования.
В настоящее время все хозяйствующие субъекты, имеющие долю на определенном товарном рынке 35 процентов и более, включаются в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Порядок формирования и ведения данного Реестра утвержден постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. № 154. Этот Порядок, в частности устанавливает, что решение о включении хозяйствующего субъекта в Реестр оформляется приказом руководителя антимонопольного органа. В 3-дневный срок со дня издания приказа его копии направляются хозяйствующему субъекту, в отношении которого издан приказ, и в Государственный комитет РФ по статистике.
В соответствии с п. 6 Порядка формирования и ведения Реестра для включения в Реестр используются как результаты анализа товарного рынка, проводимого антимонопольными органами, так и результаты рассмотрения ими дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства.
Тем не менее, решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.
Факт доминирования определяется на основании критериев, предусмотренных ст. 4 Закона РФ «О конкуренции…». Указанная статья не требует включения хозяйствующего субъекта в Реестр в качестве условия признания его положения доминирующим.
Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должен производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГАК России от 03.06.94 № 67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом ГАК РФ от 20.12.96 № 169.
При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.
Отдельным пунктом необходимо отметить, что к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, относятся и субъекты естественных монополий, т. к. их доля на рынке всегда составляет 100 процентов. Они являются частным случаем хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественных монополий, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. А субъект естественной монополии — это хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
К сферам деятельности субъектов естественной монополии относятся:
— транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
— транспортировка газа по трубопроводам;
— услуги по передаче электрической и тепловой энергии;
— железнодорожные перевозки;
— услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов;
— услуги общедоступной электрической и почтовой связи.
Деятельность субъектов естественных монополий находится под контролем органов государственного регулирования естественных монополий. Но так как субъекты естественных монополий доминируют на товарном рынке по сути своего положения, на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. И поэтому их деятельность контролируется как органами регулирования естественных монополий, так и антимонопольными органами. При выявлении нарушений Закона РФ «О конкуренции…», допущенных субъектом естественной монополии, к нему могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством. Исключение в силу ст. 12 Закона РФ «О конкуренции…» составляет наложение штрафов за нарушение субъектами естественных монополий установленного порядка ценообразования.
Обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод, что доминирующий субъект – это субъект, обладающий реальной рыночной властью, которая дает ему возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на определенном товарном рынке.

Злоупотребление
доминирующим положением

Согласно п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ, злоупотребление доминирующим положением на рынке является одной из форм злоупотребления правом.
Следует отметить, что само по себе наличие доминирования хозяйствующего субъекта на том или ином рынке в соответствии с российским законодательством не является противоправным. Противоправными признаются действия (бездействия), направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
Общая норма, запрещающая действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц, содержится в ст. 5 Закона РФ «О конкуренции...». Данная норма содержит основные разновидности злоупотреблений, сформулированные в виде запретов. К ним относятся:
— изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
— навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованного требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.);
— включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами;
— согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован;
— создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
— нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;
— установление монопольно высоких (низких) цен;
— сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;
— необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.
Приведенный в данной статье перечень не является исчерпывающим, а содержит наиболее типичные нарушения и может помочь правильно квалифицировать поведение доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта. Антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не указанных в законе, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, т. е. отвечают общему определению понятия «злоупотребления доминирующим положением».
Тем самым положения п. 1 ст. 5 устанавливают правила поведения на рынке, которые непосредственно регулируют взаимоотношения хозяйствующих субъектов, обязанных соблюдать нормы антимонопольного законодательства в своей деятельности.
Следует отметить, что запретительные нормы Закона РФ «О конкуренции...» распространяются не только на те действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, которые фактически привели к ограничению конкуренции, но и на те действия, которые потенциально представляют угрозу конкуренции, т. е. были совершены, но еще не дали тех результатов, которых ожидал от них монополист. Результаты злоупотребления доминирующим положением в реальности могут никогда и не наступить, но уже одна возможность наступления негативных для конкуренции последствий превращает такие действия субъекта в противоправную форму поведения.
Но есть и исключения в Законе «О конкуренции...» , так называемое «правило разумного подхода».
Например, п. 2 ст. 5 указывает на то, что не все злоупотребления доминирующим положением могут носить противоправный характер. В случае, если хозяйствующий субъект, доминирующий на рынке, совершит какие-либо действия из указанных в ст. 5 Закона РФ «О конкуренции...» и докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе и в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка, то его действия могут быть признаны правомерными.
Поэтому для правильного определения последствий злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке необходим глубокий анализ рынка и оценка динамики его развития.