Ипотека — проблемы правоприменительной
практики

В. А. Борисов,
ведущий специалист отдела регистрации юридических лиц
Челябинского филиала ЮРП

Уже более чем два года действует Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» № 102-ФЗ от 16 июля 1998 г. — далее именуемый «закон». Данный закон не только создал новые нормы, унифицировал старые, но и породил множество вопросов, связанных с применением норм об ипотеке. От правильного разрешения этих вопросов зависит вся дальнейшая правоприменительная практика. Сразу следует отметить, что данная статья представляет собой попытку краткого анализа существующих норм об ипотеке и призвана побудить юристов, сталкивающихся с данной проблематикой, к дискуссии по данному вопросу.
Прежде чем приступить к рассмотрению практических проблем ипотеки, следует сразу же сказать, что большая часть проблем связана с различным толкованием терминов (difinicio), поэтому акцент данной статьи сделан на выведении логическим путем определений, так как законодатель их не привел. Как будет показано далее, этот момент имеет принципиальное значение при уяснении юридической сущности института ипотеки как способа обеспечения обязательств.
«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом». Именно такое определение дает законодатель определению договора об ипотеке в п. 1 ст. 1 Закона. Именно в этом определении скрыта юридическая сущность ипотеки, и к нему мы будем неоднократно возвращаться; но для того, чтобы удобнее было показать сущность ипотеки, рассмотрим ипотеку по элементам — по ее юридическим составляющим.
Статья 9 Федерального закона определяет существенные условия договора об ипотеке, в котором должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке).

Предмет ипотеки

В соответствии со ст. 5 Закона предметом ипотеки могут выступать:
1. Земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной, муниципальной собственности, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Не допускается также ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
2. Предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности.
3. Жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат.
4. Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.
5. Воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты.
Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием (п. 2. ст. 9 Закона об ипотеке). К договору об ипотеке должен быть приложен план предмета ипотеки. План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества — соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества (п. 4 ст. 18 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» № 122-ФЗ от 21 июля 1997 года — далее именуемый Закон о регистрации). Говоря о предмете ипотеки, следует отметить, что законодатель кроме перечисленных объектов в п.1 ст. 5 Закона об ипотеке относит к предметам ипотеки также право аренды (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке), право на долю в общей долевой собственности, а также предусматривает залог закладной (ст. 49 Закона).
В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (часть вторая п. 2 ст. 9 Закона).
Говоря об описании права, принадлежащего залогодателю, следует отметить: предметом ипотеки могут быть только объекты, прошедшие государственную регистрацию прав.
«Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество» (ст. 29 Закона о государственной регистрации) и «Регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав» (п. 2 ст. 13 Закона о государственной регистрации). Таким образом, предполагаемый залогодатель должен иметь право собственности (хозяйственного ведения) на предмет ипотеки, зарегистрированное в соответствии с Законом о государственной регистрации в Едином государственном реестре прав (далее — ЕГРП).
Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).
На практике с вопросом: «а что же может быть предметом ипотеки?», как правило, проблем не возникает, и это касается собственно предметов недвижимого имущества, с ипотекой же права аренды недвижимого имущества возникают определенные проблемы. На сегодняшний день по этому направлению отчетливо можно выделить три проблемы.
Первый вопрос встречается довольно-таки часто и касается так называемого права аренды земельного участка без выдела в натуре. Второй вопрос на сегодняшний день практически встречается очень редко, тем не менее, на мой взгляд, он актуален не менее чем первый, и касается ипотеки права аренды нежилых помещений сроком менее года. Третий вопрос связан с залогом права аренды недвижимого имущества на срок, превышающий срок аренды.
Суть первого вопроса заключается в следующем. Очень часто на практике собственником здания является не одно, а множество лиц, владеющих нежилыми помещениями (частями здания), и для того, чтобы собственнику земельного участка или иному уполномоченному лицу получить арендную плату за земельный участок под зданием, заключается отдельный договор с каждым собственником нежилого помещения. Но поскольку данное лицо владеет не всем зданием, а его частью, то предметом договора аренды является не сам земельный участок полностью (поскольку его нельзя обмерить или провести иные работы по его идентификации — т. е. выделить в натуре), а рассчитывается доля нежилого помещения в здании пропорционально земельному участку, на котором находится это здание. И эта доля выступает предметом договора аренды. Данный вид договоров получил наименование договоров аренды земли и инфраструктуры без выдела в натуре, в Москве их именуют договорами аренды доли земельного участка. Так или иначе, суть их сводится к одному, что предметом аренды выступает не сама вещь, а некое абстрактное право на вещь.
Ст. 607 ГК РФ гласит: объектами аренды могут быть только непотребляемые вещи. Таким образом, никакие абстракции в виде доли земельного участка или земельного участка без выдела в натуре предметом договора аренды быть не могут. Такой договор изначально не соответствует требованиям действующего законодательства и в соответствии со ст. 168 ГК РФ является ничтожной сделкой. По этой причине такой договор не подлежит государственной регистрации, а тем более и ипотеке. На первый взгляд кажется: все очень просто. Однако в правоприменительной практике очень часто возникает вопрос о применении ст. 69 Закона, которая гласит: «Ипотека здания, сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части». Проблема заключается в том, что Гражданский кодекс содержит нормы о зданиях и сооружениях при полном отсутствии норм, регулирующих правоотношения, связанные с нежилыми помещениями. Более того: термин «нежилые помещения» в Гражданском кодексе используется лишь однажды. Однако термин «нежилые помещения» присутствует в Законе о регистрации, и ст. 1 данного закона относит здания и нежилые помещения к различным объектам недвижимости. По этой причине на сегодняшний день юристы применяют нормы о зданиях, сооружениях к нежилым помещениям путем логических умозаключений, ввиду отсутствия прямого указания на те или иные нормы. Как было отмечено выше, договор аренды земельного участка без выдела в натуре является ничтожной сделкой. Следовательно, на мой взгляд, распространение правила ст. 69 Закона на аренду земельного участка без выдела в натуре просто невозможно. В силу этого фактора я бы рекомендовал нотариусам не включать право аренды земельного участка без выдела в натуре в качестве предмета ипотеки при ипотеке нежилых помещений. Более того, такая «перестраховочная» позиция нотариусов может послужить для отказа в государственной регистрации такого договора ипотеки. Данное утверждение требует некоего пояснения, поэтому постараюсь вкратце обрисовать ситуацию, возникающую на практике. Так, видимо, «учитывая» положения ст. 607 ГК РФ, Комитет по управлению имуществом г. Челябинска из договоров аренды земли и инфраструктуры без выдела в натуре исключил фразу «без выдела в натуре» в отношении земельного участка и сохранил ее в отношении доли инфраструктуры. Формально получился договор, который содержит соглашение об аренде земли (повторяю, что в этом договоре стоят конкретные квадратные метры, т. е. с выделом в натуре, хотя фактически этого не происходит) и соглашение об аренде доли муниципальной инфраструктуры. Что соответствует вполне и названию договора — земля с выделом в натуре, инфраструктура без выдела в натуре. Таким образом, на первый взгляд получается в части аренды земли вполне законный договор. Включение права аренды, основанного на таком договоре, в договор ипотеки, на мой взгляд, формально влечет договор ипотеки с двумя предметами. Следующий шаг — это подача залогодателем заявления о регистрации ипотеки на нежилое помещение, и вполне естественно, что залогодатель не подает заявление об ипотеке права аренды на земельный участок без выдела в натуре. И следующий вопрос, который логически напрашивается: «а может ли быть зарегистрирована ипотека только на определенную часть объектов, а не на все предметы договора ипотеки?». То есть, может ли быть зарегистрирована ипотека только на один объект, если предметом договора ипотеки являются два (или более) объекта? Эта проблема становится более очевидной, если привести правило п. 1 ст. 20 Закона, согласно которой государственная регистрация ипотеки проводится по заявлению залогодателя (без участия залогодержателя). Получается ситуация, когда стороны пришли к соглашению по всем условиям договора об ипотеке — о способе обеспечения обязательства, подписали договор, а далее при подаче заявления в регистрирующий орган залогодатель уменьшает способ обеспечения обязательства. На мой взгляд, такой ситуации возникать не должно, так как согласно ст. 339 ГК РФ, ст. 10 Закона регистрации подлежит договор об ипотеке, и нигде не говорится, что договор может быть зарегистрирован частично. Поэтому при подаче заявления о регистрации ипотеки только на один объект, когда предметом договора ипотеки выступают несколько объектов, государственная регистрация договора ипотеки может быть приостановлена по причине несоответствия договора ипотеки и приложенных к нему документов требованиям действующего законодательства, до подачи залогодателем заявления о регистрации ипотеки на все объекты недвижимости, являющиеся предметом договора ипотеки. Но это общее правило, так сказать, для договора ипотеки с несколькими стандартными предметами ипотеки, не для ипотеки права аренды земли без выдела в натуре. Для договора ипотеки с двумя предметами, одним из которых является аренда земли без выдела в натуре, несоответствия действующему законодательству носят неустранимый характер, поэтому в данном случае регистрирующий орган будет вынужден отказать в регистрации договора ипотеки со ссылкой на несоответствие действующему законодательству. Неустранимость в данном случае будет выражена, кроме вышеизложенного, еще и в том, что, во-первых, не может быть соблюдено правило п. 2 ст. 13 Закона о регистрации, которая гласит: «...регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в ЕГРП». Во-вторых, для того чтобы зарегистрировать такой «законный» договор аренды земли и инфраструктуры без выдела в натуре, необходимо в соответствии с п. 4 ст. 18 Закона о регистрации представить удостоверенный органом, ответственным за проведение кадастровых работ, план земельного участка. Что не может быть выполнено, так как участок фактически не может быть выделен в натуре.
При этом следует отметить, что приостановление является правом регистрирующего органа, а не его обязанностью. Так, если данное несоответствие носит неустранимый характер, как с договорами аренды земельного участка и инфраструктуры без выдела в натуре, регистрирующий орган будет вынужден отказать сразу, без предварительного приостановления регистрации договора ипотеки.
Второй вопрос связан с проблемой аренды нежилых помещений сроком менее одного года. Сразу следует сказать, что проблема по данному вопросу очень обширна и данная статья просто по объему не может охватить ее всю. Поэтому следует отметить лишь основные аспекты, и только те из них, которые непосредственно касаются ипотеки.
Как было уже отмечено выше, Гражданский кодекс не содержит нормы, регулирующие правоотношения, связанные с нежилыми помещениями. п. 2 ст. 609 ГК РФ устанавливает общее правило для всех объектов недвижимого имущества — правило, согласно которому договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. Вместе с тем п. 2 ст. 651 ГК РФ предусматривает государственную регистрацию договоров аренды зданий и сооружений только в случае, если срок этого договора — год и более. В данном случае возникает вопрос о том, какими нормами следует руководствоваться при данных правоотношениях — общими правилами об аренде или специальными нормами, регулирующими аренду зданий или сооружений. Мнения о том, что следует руководствоваться общими правилами об аренде, придерживается Министерство юстиции РФ, которое было выражено в одном из писем, направленных в адрес Южноуральской регистрационной палаты. Другая точка зрения по данному вопросу присутствует в Информационном письме Высшего арбитражного суда от 01.06.2000 № 15. В данном письме нежилые помещения рассматриваются как части зданий, сооружений, поэтому к ним применяются правила для аренды зданий, сооружений, и договор аренды нежилых помещений сроком менее одного года не подлежит государственной регистрации.
На первый взгляд кажется, что проблема в отношении такого предмета будет возникать в связи с тем, что арбитражные суды при принятии своих решений будут руководствоваться Информационным письмом, а регистрирующий орган — мнением Министерства юстиции, так как этот орган согласно Постановлению Правительства РФ № 1378 от 1 ноября 1997 г. является федеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, к компетенции которого отнесена разработка методических материалов по вопросам практики ведения государственной регистрации прав (ст. 10 Закона о регистрации). То есть возникает парадоксальная ситуация, когда договор аренды нежилого помещения сроком менее одного года может быть зарегистрирован, но при этом эта регистрация вполне оспорима в арбитражном суде. Так как, если применять правила об аренде зданий или сооружений, то данный договор не подлежит государственной регистрации и подлежит отказу с формулировкой «право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации» (п. 1 ст. 20 Закона о регистрации). Соответственно, если можно оспорить регистрацию права, то можно оспорить и ограничение этого права, каким является ипотека.
Однако не все так просто. Ст. 131 ГК РФ, устанавливающая государственную регистрацию на объекты недвижимости, гласит: «Регистрации подлежат, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами»; ст. 26 Закона о регистрации устанавливает: «Право аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законодательством Российской Федерации». То есть, регистрирующий орган, принимая на сегодняшний день договоры аренды нежилых помещений сроком менее года, производит государственную регистрацию не договора, как это считают многие, а регистрацию права аренды. Так, если более внимательно проанализировать Закон о регистрации и Закон, то можно сделать вывод, что аренда обладает неким двойственным юридическим составом. В соответствии со ст. 1 Закона о регистрации аренда — это есть обременение. Как известно, аренда — это есть обязательственное право. И в то же время право аренды Законом о регистрации, и особенно Законом, наделяется некими характерными чертами, присущими для вещных прав. Двойственный характер аренды заключается в следующем: по отношению к арендодателю она выступает обременением, а по отношению к арендатору — правом, которое подлежит государственной регистрации. Законодатель к ипотеке права аренды предусматривает те же нормы, что и для ипотеки вещей, «поскольку иное не предусмотрено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений». Данный пример хорошо иллюстрирует «вещность» аренды.
В соответствии с частью второй п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Поэтому позиция регистрирующего органа в отказе регистрации права аренды нежилого помещения сроком на один год будет нарушать права и законные интересы арендатора, в частности, возможности заложить такое право. Таким образом, позиция Южноуральской регистрационной палаты по данному вопросу достаточно однозначна — право аренды на нежилые помещения сроком менее одного года подлежит государственной регистрации.
Возможно, правы те многие юристы, которые говорят об ошибке законодателя в ст. 26 Закона о регистрации, которая ввела регистрацию права аренды. Однако до тех пор, пока эта «ошибка» не будет исправлена, регистрация права аренды нежилого помещения будет возможна, и, следовательно, будет возможна и ипотека такого права, никаких ограничений по этому поводу закон не вводит.
Третий вопрос касается ипотеки права аренды на срок более длительный, чем сама аренда. Логически ограничения права не могут существовать дольше, чем существует само право. Однако в правоприменительной практике приходится сталкиваться с тем, что залогодатель, закладывая отдельно стоящее здание, сооружение, обязан в силу ст. 69 закона заложить право аренды земельного участка под этим зданием, сооружением. При этом срок аренды этого земельного участка иногда бывает меньше срока, на который заключается кредитный договор. Так, если внимательно проанализировать Закон о регистрации и Закон, в особенности ст. 69 закона, то можно увидеть, что залог здания с правом постоянного пользования рассматривается законодателем как залог вещи с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ), а залог здания с правом аренды на земельный участок рассматривается законодателем как залог двух вещей, хотя и связывает их одной судьбой, однако применяет к ним правила о залоге двух предметов ипотеки по одному договору (т. е. все существенные условия должны быть соблюдены в отношении каждого предмета). Следовательно, если невозможна ипотека одной вещи, то невозможна и ипотека другой вещи, которая связана с ней одной судьбой. Эта одна точка зрения по данному вопросу, и ее можно было бы назвать абсолютно верной, но при условии, что это относится только к договорам аренды, заключенным на определенный срок, и если по истечении этого срока аренда автоматически прекращается.
Однако ситуация усугубляется еще и тем, что в Законе о регистрации четко не прописан порядок прекращения права аренды на недвижимые вещи. Даже если срок аренды истек, но стороны по договору аренды не обратились за снятием ограничения (обременения), то эта запись будет существовать в ЕГРП и формально, в силу ст. 2 Закона о регистрации, ст. 610, 621 ГК РФ, аренда будет признаваться Российской Федерацией как юридический факт даже по истечении срока аренды. Можно также привести в качестве примера договоры аренды без определения срока, а также тот факт, что договор аренды, заключенный на определенный срок, может быть прекращен досрочно по основаниям, предусмотренным ст. 619, 620 ГК РФ. И в данном случае я считаю, несмотря на то, что в договоре об ипотеке должен быть указан срок аренды, что этот срок аренды не будет являться каким-либо существенным условием для ипотеки права аренды в юридическом аспекте. Хотя фактически для потенциального залогодержателя эти факторы будут, возможно, решающими.
Следует сказать, что сложность ипотеки права аренды обусловлена сложностью с оборотоспособностью самого права аренды. И хотя законодатель предусмотрел ипотеку права аренды недвижимого имущества, на практике она встречается лишь при ипотеке земельных участков, находящихся под зданием, в силу императивного правила ст. 69 закона.

Оценка предмета ипотеки

Данный вопрос, на наш взгляд, является ключевым к пониманию юридической сущности ипотеки как гражданско-правового института, как способа обеспечения обязательства. Как отмечалось уже выше, для правильного понимания юридической сущности ипотеки необходимо правильно уяснить терминологию, используемую законодателем.
«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом» (п. 1 ст. 1 Закона).
Говоря об определениях, следует сказать, что законодатель довольно часто употребляет в тексте Закона об ипотеке термины «оценка предмета ипотеки», «ипотека», «суммы, полученные от реализации заложенного имущества», «стоимость заложенного имущества», однако не дает четкого определения и разграничения этим терминам.
Из анализа определения договора ипотеки, содержащегося в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что ипотека — это в первую очередь «стоимость заложенного имущества», а не само имущество. Подтвердить правомерность подобного утверждения можно анализом ст. 349 ГК РФ. «Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда» (п.1 ст. 349 ГК РФ). «Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда...» (п. 2 ст. 349). Данное общее правило наглядно иллюстрирует нам различие в залоге движимых и недвижимых вещей. Так, если при залоге движимых вещей обеспечение происходит за счет самой вещи, то при ипотеке обеспечение происходит за счет стоимости. Остается только выяснить, что же подразумевается под этим словом — «стоимость». Раз законодатель не дает определения данному термину, то в него вкладывается смысл, обычно используемый в практике. Так, в юридической практике понятия «стоимость» и «оценка» идентичны. Действительно, так, например, допустим, в договоре купли-продажи ни у кого не возникнет сомнения в идентичности формулировок «стоимость объекта по соглашению сторон...» или «стороны оценили объект в ... цену». Таким образом, можно поставить знак тождества между определениями «стоимость заложенного имущества» и «оценка предмета ипотеки». В подтверждение справедливости данного утверждения можно привести ст. 54 Закона об ипотеке. Так, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает, в том числе, то, «что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке». Данная норма красноречиво показывает, что стоимость заложенного недвижимого имущества есть его оценка.