Компьютерная экзотика,
или электронный договор

К. В. Сергеев,
преподаватель факультета экономики и права ЮУрГУ

Информатизация современного общества достигла такого уровня, что сегодня трудно представить какую-либо отрасль человеческой деятельности, где бы информационные технологии не нашли применения в той или иной степени.

Не составили исключения и предпринимательские отношения. У каждой уважающей себя фирмы есть свой электронный почтовый адрес (e-mail), а то и целый сайт в сети Internet. Достоинства электронной почты и технологий Internet`a очевидны: наглядность, оперативность, практически мгновенная передача информации, удобство отправки, обработки и хранения почты, возможность автоматизации документооборота.

Следующим логическим шагом в развитии информатизации предпринимательской деятельности должна стать возможность полного оформления всех отношений предпринимателей (за исключением, естественно, фактической передачи товаров-вещей) с использованием ЭВМ. Уже сейчас возможна покупка товаров по каталогам через глобальную сеть. Более того, по данным Internet Payment System group, к концу 2000 г. количество покупок, совершаемых через Internet, составило в США около 30%, во Франции и Германии — соответственно 20% и 10% от всех расходов на потребление. Как видим, электронная коммерция во всем мире если уже не набрала, то решительно набирает обороты.

При совершении сделки через компьютерную сеть можно выделить два заслуживающих (с точки зрения гражданского законодательства) внимания момента. Во-первых, это часть вопросов, касающаяся собственно заключения договора. К ним можно отнести форму и порядок заключения такого договора. Во-вторых, это вопросы, связанные с оплатой товаров, работ, услуг через Сеть.

Не будем рассматривать проблемы становления и развития в России электронных средств платежей и рынка Internet-коммерции, они были и остаются предметом рассмотрения многочисленных публикаций. Интерес на наш взгляд представляют вопросы чисто юридического свойства: принципиальная возможность заключения договора в чисто электронном виде, форма такого договора, практические аспекты заключения электронного договора.

Договор в силу ч. 1 ст. 154 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) является сделкой. Сделки могут совершаться устно или в письменной форме (ч. 1 ст. 158 ГК РФ). Понятие устной формы применительно к обмену несловесной информацией представляется неприменимым. Понятие письменной формы раскрывается в ч. 1 ст. 160 ГК РФ. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ч. 2 ст. 434 ГК РФ).

Значит, для соблюдения всех формальных требований закона к письменной форме договор должен быть, во-первых, документом, во-вторых, подписан сторонами, а в-третьих, должен быть верифицирован, т. е. должен позволять достоверно установить, что исходит от стороны-контрагента. Рассмотрим эти атрибуты договора применительно к «электронному договору» подробнее.

Договор является документом. Гражданское законодательство не содержит легального толкования понятия «документ». Понятие «документ» (документированная информация) понимается в законе как зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Понятие и признаки документа исследовались в основном в науке процессуального права. Так, в теории уголовного процесса под документом понимается любое письменное доказательство, в том числе сведения, зафиксированные с помощью различных приспособлений, аппаратов, машин.
Документ в гражданском процессе рассматривается как разновидность письменных доказательств. При характеристике письменных доказательств (и, соответственно, документов) выделяется два их существенных признака. Во-первых, документ должен иметь вещественную основу (материальный носитель). Требование к материальному носителю — способность сохранять нанесенные на нем письменные знаки. Способ нанесения письменных знаков должен оставлять на предмете материальные следы, доступные к восприятию и прочтению. Знаки могут быть нанесены химическими средствами (тушью, чернилами, краской, мелом) либо механическими (изменение поверхности предмета резанием, штамповкой, гравировкой, выжиганием). Важно, чтобы знаки составляли логическую систему, передающую мысль.

Таким образом, документ представляет собой материальный носитель с зафиксированными на нем знаками, передающими мысль. Данные, находящиеся в представимом для ЭВМ виде, имеют материальный носитель (например, дискета). Данные нанесены в виде специальных знаков (двоичного кода), расположенных в соответствии со специальным алгоритмом (то есть упорядоченно, системно). Эти данные могут быть считаны с помощью специального устройства (ЭВМ) и представлены в понятном для человеческого восприятия виде (изображение на мониторе, распечатка на бумаге).

По мнению отдельных авторов (и мы его полностью поддерживаем), чтобы иметь юридическую силу, «электронный документ» должен иметь необходимые реквизиты (наименование организации, имя создателя документа, местонахождение организации, дата изготовления документа, код лица, ответственного за изготовление документа, код лица, утвердившего документ).

Сказанное позволяет сделать вывод, что «электронный документ» может рассматриваться как полноценный «документ».

Далее, договор должен быть подписан сторонами и верифицирован. Исходя из специфики электронного документа, его невозможно подписать в привычном значении этого слова (то есть поставить на нем собственноручную подпись). Для электронного документа более подходит электронно-цифровая подпись, использование которой допускается в некоторых случаях в качестве аналога собственноручной подписи (ч. 2 ст. 160 ГК РФ). Электронно-цифровая подпись представляет собой набор символов, который генерируется по специальному алгоритму в результате «смешивания» текста документа и личного кода подписывающего документ лица. Как видно, электронно-цифровая подпись неразрывно связывает конкретный электронный документ с конкретным лицом, точнее, с одному ему известным кодом. Если изменить документ, подписанный электронно-цифровой подписью, то есть заменить в нем хотя бы один символ, то подпись не будет совпадать. Проверить подлинность подписи может с помощью той же программы любой желающий. При этом стойкость к подделке у электронной подписи гораздо выше, чем у собственноручной. Если в среднем вероятность заключения эксперта по вопросу о подлинности собственноручной подписи составляет 65—70%, то для электронной подписи теоретическая вероятность подделки может достигать 1•10-21, если, конечно, не получить доступ к конфиденциальному коду. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что электронно-цифровая подпись одновременно решает задачу подписания и верификации документа.
Таким образом, исходя из теоретических посылок, составление электронных договоров представляется допустимым. К аналогичному выводу приходит и В. К. Пучинский.

Заключение электронного договора законодательством прямо не предусмотрено, но вытекает из толкования упомянутой нормы ст. 434 ГК РФ. Иначе дело обстоит с электронными документами. В некоторых сферах хозяйственной деятельности использование электронных документов и электронно-цифровой подписи прямо предусмотрено законодательством. Особое распространение электронные документы получили в расчетных отношениях.

При оформлении договорных отношений в электронном виде стороны получают следующие преимущества. Во-первых, экземпляр договора может передаваться по электронной почте, то есть из одного конца страны в другой будет передаваться всего несколько минут. Во-вторых, при наличии электронной подписи сторона-отправитель никогда не докажет, что конкретный документ ею не подписан (он либо подписан ею, либо с ее ведома, либо по ее грубой неосторожности). В-третьих, никто не сможет прислать от чужого имени подложный документ. В-четвертых, такой документ нельзя подделать.

Отдельные проблемы будут возникать при судебном рассмотрении споров, вытекающих из электронного договора. Стороны могут представлять суду распечатанные копии документов и электронной подписи, но проверить подлинность подписи можно лишь при использовании ЭВМ. Таким образом, суд должен непосредственно использовать ЭВМ для проверки подлинности документов, либо назначить соответствующую экспертизу. Ст. 10, 60 АПК РФ требует представлять суду и исследовать все письменные доказательства по делу в подлиннике. К электронному документу понятие «подлинник» в традиционном значении едва ли применимо. Ведь два файла, содержащие один и тот же документ, совершенно идентичны. В отличие от бумажных документов, электронные документы практически не связаны с материальным носителем (дискетой), так как материальный носитель в данном случае практически не сохраняет следов, идентифицирующих создателя документа. Ценность имеет лишь информация, содержащаяся на дискете. Подлинником будет являться, по всей видимости, любая неизмененная копия такого документа. Любое представление электронного документа на бумажном носителе будет лишь копией. Для обеспечения требований ст. 10, 60 АПК РФ судье придется осваивать компьютер.

Производство по делам, в которых в качестве доказательств фигурируют электронные документы, не получило должной регламентации в процессуальном законодательстве и юридической науке. Единственным (и поэтому наиболее часто цитируемым) документом, посвященным исследованию электронных документов, является письмо ВАС РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587. Однако рекомендации, приведенные в этом письме, вызывают больше вопросов, чем ясности.

Например, в Рекомендациях говорится, что «в том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью». Во-первых, возникает вопрос, возможно ли предоставление доказательств, заверенных электронной подписью, если договор составлен в бумажном исполнении, либо между сторонами отсутствуют договорные отношения? Во-вторых, не ясно, чьей подписью должны быть заверены доказательства, чтобы отвечать признаку допустимости: подписью лица, непосредственно предоставляющего доказательство в суд, либо лица, от которого исходит документ.

В Рекомендациях указывается также, что «если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи». Как правило, из договора нельзя сделать вывод о том, на какой из сторон лежит бремя доказывания тех или иных обстоятельств. Бремя доказывания распределяется между сторонами согласно ст. 53 АПК РФ. Если лицо располагает исходящим от противной стороны документом, то оно должно представить такой документ вместе с электронной подписью автора (противной стороны). Если лицо отрицает наличие или свое авторство в отношении представленного документа, оно должно представить доказательства подложности электронной подписи. Кроме того, как представить выписку из договора, если возник спор о его наличии?

«В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью» — указывается далее в Рекомендациях. Указанная рекомендация представляется вряд ли оправданной. Ведь, как уже указывалось ранее, электронная подпись является очень надежным средством идентификации автора документа. По-видимому, имеет смысл все-таки принимать подобные доказательства и оценивать их наравне с другими доказательствами по делу, и в первую очередь с точки зрения относимости. Например, лицо, предоставляющее электронный документ, предположительно подписанный противной стороной, должно доказать, что документ исходит именно от этой стороны. В противном случае такой документ действительно не может рассматриваться в качестве доказательства. Лишь в этом случае такое доказательство может быть отвергнуто судом, как неотносимое к делу.

Вообще говоря, неясности Рекомендаций корреспондируют к норме ст. 160 ГК РФ, согласно которой использование электронной подписи разрешается в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Что понимать в данном случае под «соглашением сторон»? Как быть, если стороны обменивались подписанной корреспонденцией, однако договора или отдельного соглашения сторон на этот счет не было? В какой форме должно быть такое соглашение: в виде бумажного документа, или опять же в виде электронного?

Представляется, что в целом Рекомендации неоправданно сужают сферу применения в качестве доказательств (и косвенно в качестве способа оформления отношений сторон) такого средства доказывания, как электронный документ.

На практике процедура заключения электронного договора будет близка к тому, как она определена ст. 433—443 ГК РФ. Лицо, желающее заключить договор, направляет подписанную оферту предполагаемому контрагенту. Оферта представляет собой файл с текстом договора и файл электронной подписи. Адресат, получив оферту, подписывает ее и направляет оференту файл электронной подписи, либо свой вариант условий договора — естественно, подписанный.

У читателя возникнет естественный вопрос: как подписать электронный документ? Как уже было сказано, подписание электронного документа производится с помощью специальной программы. Та же программа может проверить и подлинность подписи на документе. Таких программ существует великое множество. Нами разработана методика использования для верификации документов программного пакета PGP (Pretty Good Privacy) производства компании Network Association. Программа PGP представляет, вообще говоря, криптографическую программу, то есть программу, используемую для шифрования данных. Эта программа может зашифровать и подписать сообщение, только зашифровать или только подписать его. Для некоммерческого использования программа распространяется бесплатно. Чтобы законно использовать ее в коммерческой деятельности, необходимо зарегистрироваться и заплатить разработчику небольшую сумму.

Программа PGP использует два парных ключа: открытый и закрытый, которые представляют собой блоки текста, между которыми есть определенная математическая зависимость. Открытыми ключами вы обмениваетесь с контрагентом. С помощью чужого открытого ключа можно зашифровать сообщение так, что его расшифрует только владелец парного закрытого ключа (вы сами никогда не расшифруете только что зашифрованное чужим открытым ключом сообщение), а также проверить подлинность подписи под сообщением, отправленным от имени контрагента. С помощью вашего закрытого ключа, который остается у вас, можно расшифровать адресованное вам сообщение, зашифрованное вашим открытым ключом, а также подписать документ.

При использовании программы PGP и ей подобных необходимо предварительно обменяться открытыми ключами. Если открытый ключ попадет к третьим лицам, вреда сторонам это не принесет, т. к. с помощью одного открытого ключа можно только зашифровать (но не подписать!) сообщение, которое расшифрует только владелец парного открытого ключа, или проверить подлинность подписи незашифрованного документа. Стороны должны обязаться не разглашать свои закрытые ключи и пароли доступа к ним и нести ответственность за их разглашение. Все документы, подписанные стороной, должны считаться исходящими от этой стороны, если она не уведомит контрагента о потере контроля над своим ключом и паролем к нему.

Как уже отмечено, программа PGP является криптографической программой. В отношении криптографических средств действует Указ Президента РФ от 03.04.95 № 334 «О мерах по соблюдению законности в области разработки, производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации». Пункт 4 Указа запрещает деятельность юридических и физических лиц, связанную с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных технических средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации без лицензий, выданных Федеральным агентством правительственной связи и информации.

Появление подобной нормы вполне понятно. С одной стороны, государство не желает, чтобы у граждан были от него какие-то секреты (одно из условий лицензирования — возможность доступа компетентных органов к зашифрованной информации без ведома и/или согласия ее законного владельца). С другой стороны, ФАПСИ желает простереть свои полномочия на возможно больший круг отношений (надо же людям что-то делать за свою зарплату). Но кому нужны шифры, к которым кто-то (пусть даже на основании постановления суда, хотя нет никакой гарантии, что «органы» каждый раз будут его предварительно запрашивать) может получить свободный доступ? Кроме того, само наличие свободного доступа к шифру значительно уменьшает его ценность и пробуждает желание заполучить этот доступ если не от пользователя, то от «органов».

Однако, согласно Федеральному Закону «О лицензировании отдельных видов деятельности», деятельность по эксплуатации шифровальных средств к лицензируемым видам деятельности не отнесена. Это позволяет сделать вывод о том, что использование подобных PGP-программ в коммерческой деятельности вполне допустимо. Как минимум, можно использовать возможности программы в части верификации документов, не используя ее возможностей по шифрованию информации.

В заключение хотелось бы отметить, что, безусловно, описанный способ оформления договорных отношений является на сегодняшний день скорее мало кому нужной экзотикой. Если ставить вопрос об «электронизации» договорных отношений, то имеет смысл проводить ее поэтапно. На первом этапе возможно электронное оформление лишь служебных по отношению к договору документов (заказы, разгрузочные разнарядки, счета). В дальнейшем — постепенный переход к полному оформлению договоров на электронных носителях. Представляется все же, что в весьма недалеком будущем подобные договоры появятся (если уже не появились) и получат широкое распространение