К вопросу о некоторых методологических
и историко-теоретических
проблемах нотариата

В. М. Шадрин,
доцент кафедры государственно-правовых дисциплин
Челябинского юридического института МВД России, к.ю.н.

Традиционно считается, что основное назначение нотариата, его сущность как одного из важнейших институтов права проявляется в государственном признании всякого рода сделок, заключаемых участниками гражданского оборота в подтверждение их прав. Посредством этого института государство признает и подтверждает возникновение, изменение или прекращение определенных правовых отношений. Нотариус — носитель публичной должности, выполняет задачи публичной власти, то есть государства, осуществляя тем самым, по нашему мнению, и правоохранительные функции, ограждает права и законные интересы личности, предупреждает правонарушения.

Известно, что нотариат — это сложное явление как со стороны организационной, так и со стороны процедурной. Первоначальное знакомство студентов высших юридических учебных заведений с рассматриваемым институтом в рамках понятия происходит при изучении дисциплины «Правоохранительные органы Российской Федерации». Процедурная же сторона деятельности рассматривается отраслевой наукой «Гражданский процесс». Ни для кого не является секретом то, что нотариату как учебной дисциплине в рамках вузовского курса, мягко говоря, уделяется недостаточно внимания. В науке также практически отсутствуют достаточно глубокие теоретические исследования, посвященные данному институту. Проблему довольно точно обозначил М. К. Треушников, зав. кафедрой гражданского процесса МГУ. Он отмечает, что все работы по нотариату носят характер комментаторский и прикладной: «…требуется, видимо, смотреть в микроскоп, чтобы найти в опубликованных трудах концепции. Современные условия работы нотариата, его трудности и противоречия глубоко не анализируются».

С позиций теории государства и права, как нам видится, сегодня можно выделить две концепции, две точки зрения на природу, функции и структуру российского нотариата. (Рассматриваемый подход изложен Н. Ф. Шарафетдиновым в материалах научно-практической конференции, состоявшейся в г. Москве в апреле 1998 г.) Две различные модели нотариата как правового института, по нашему мнению, в первую очередь связаны с неодинаковыми подходами к пониманию права и видению роли государства в современном российском обществе.

Первая — этатистская модель базируется на нормативистской теории понимания права, долгое время господствовавшей в нашей стране. Право отождествляется с системой норм, изложенных в законах и других признаваемых государством источниках. В рамках данной модели предполагается огосударствление нотариата. Представители указанного подхода считают, что природа нотариата и организационно-правовые формы его существования должны быть жестко государственными.

В основе другой модели лежит интегративный подход к пониманию права, в рамках которого право и закон различаются. Право понимается как система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженных большей частью в законодательстве и призванных регулировать общественные отношения. По мнению представителей этой точки зрения, нотариат функционирует на границе частной и публичной сфер и имеет дуалистическую природу, в силу которой нотариус одновременно выступает, с одной стороны, как уполномоченный представитель государства, а с другой — как независимый юридический консультант сторон. Подобный подход сочетает публичный и частный интерес в правоприменительном процессе и способствует созданию независимого нотариата не только в плане организационном (назначение нотариусов, аттестация, лишение полномочий, финансирование и т. д.), но и в плане процедурном. Известно, что независимость правоприменителей заложена также и внутри процесса их функционирования.

Какая из обозначенных концепций предпочтительна на современном этапе развития общества? Какова причина возрождения в нашей стране нотариата так называемого латинского типа, более всего соответствующего второй из указанных моделей?

Ответить на эти и другие вопросы, по нашему мнению, должно помочь прежде всего знакомство с прошлым рассматриваемого института.

Нотариат имеет собственную длительную и довольно богатую историю. Разделяя мнение профессора Е. А. Скрипилева, следует отметить, что исследований по истории этого важнейшего института правовой системы практически нет. Знакомя студентов с историографией вопроса, приходится обращаться к монографии Н. П. Ляпидевского «История нотариата» и к работе Михаила Злотникова «Подьячие Ивановской площади», изданной в 1916 г. С момента же издания сочинения Ляпидевского прошло 127 лет.

Нотариат, как один из важнейших институтов права, восходит к Древнему Риму. В научной и учебной литературе относят становление этого учреждения к III в. новой эры. В древних памятниках — конституциях римского императора Константина (датируются 316 годом) упоминается о некоем подобии профессии нотариусов, именуемых тогда «табеллионами». В римском праве слово «табеллион» объясняется как нотариус, скорописец или частный писец, за плату изготовлявший для сторон необходимые письменные документы. Табеллионом мог стать всякий свободный человек, обладающий знанием права. Источники того времени ставят их в один ряд с юрисконсультами и адвокатами. В Позднеримской империи (IV—V вв.) табеллионы вошли в состав чиновничества.

Считается, что именно в этом учреждении — табеллионате — лежит прототип того громадного института, который после падения Западной римской империи получил в Италии широкую организацию со стороны законодательства и новое имя «нотариат». Отсюда, с конца XIV столетия, нотариальный институт, организованный сначала законодательством Карла Великого и его преемниками (особенно при Людовике Благочестивом), был воспринят вслед за римским правом и введен в практическую правовую жизнь Западной Европы.

В Новое время на Западе в XIX и XX вв. формы нотариата различались, различаются и сейчас. Существуют различные системы нотариата. В Италии, Франции, ФРГ нотариальные действия совершаются только частными нотариусами; в Великобритании — и государственными нотариусами, и церковными. В Соединенных Штатах есть государственные нотариусы и так называемые «комиссары по установлению фактов», назначаемые муниципальными советами.

История российского нотариата начинает складываться с конца XV в. В древней России нотариальные функции выполняли так называемые «подьячие» — особый разряд писцов. В XVI в. писцы подрабатывали на площадях составлением различных письменных актов. В то время площади были основным местом, где готовились юридические документы — купчие крепости, меновые, челобитные, мировые, заемные памяти. В Москве подьячие обретались в Кремле, «на площади у Ивана Великого» и других площадях при приказах: Стрелецком, Разрядном, Казанского Дворца, Холопьего Суда и др. Не считаясь служилыми людьми, подьячие объединялись в своеобразные артели, поддерживали друг друга круговой порукой, деятельность же их контролировали старосты.

Документы подьячие составляли в присутствии свидетелей — «послухов». Составленные письменные договоры подлежали обязательной регистрации в Оружейной палате, в Московской ратуше. Сделки на поместья и вотчины вносились в Поместный приказ. В других городах регистрация велась специальными служителями — маклерами.

При царе Алексее Михайловиче деятельность «площадных подьячих» была регламентирована Соборным Уложением 1649 г. Правительство еще не вручило площадным подьячим официально нотариальной функции, но фактически она в рассматриваемый период сосредоточивалась в их руках, как наиболее подготовленных и опытных в письме актов лиц. «Площадь» стала органом, исполняющим нотариальную функцию.

Деятельность площадных подьячих была отмечена и в некоторых указах Петра Великого. Например, указ от 30 января 1701 г. о порядке совершения всякого рода крепостных актов. В этот период сложились и три порядка заключения договоров: домашний, явочный и крепостной.

В первой половине XIX в. функции нотариата определялись частью первой X тома Свода Законов Российской империи. Однако только 14 апреля 1866 г. специальным нормативным актом — «Временным положением о нотариальной части», утвержденным императором Александром II, российский нотариат получил официальный статус одного из правовых институтов государства. Согласно реформе он был прикреплен к судебным органам, определены были компетенция нотариусов и порядок совершения нотариальных действий. Нотариусы определялись на службу по испытании в знании закона и форм нотариального производства. Важнейшей функцией их деятельности было совершение актов по имуществу. Однако нотариус совершал и другие юридические действия: выдавал выписки из актовых книг и копии актов, свидетельствовал всякого рода акты, протесты, копии, подлинности подписей, нахождения лица в живых, оформлял доверенности, заемные обязательства, мировые и третейские записи и прошения, принимал на хранение документы и составлял проекты раздела наследства. Там, где нотариусов не было, нотариальные действия совершались уездными членами окружных судов, мировыми судьями, волостными и станичными правлениями, а также полицейскими чинами.

Указанное Положение было отменено лишь в ходе Октябрьской революции. Революционный декрет о суде, опубликованный 24 ноября 1917 г., упразднил действовавшие судебные органы. Некоторое время после этих исторических событий вопросам нотариата государство не уделяло должного внимания. Народный комиссар юстиции Дмитрий Иванович Курский в объяснительной записке к проекту Гражданского процессуального кодекса указывал, что «в обстановке так называемого военного коммунизма имущественный оборот почти отсутствовал».

В период нэпа, когда готовились новые законы переходного времени, главной идеологией, положенной затем в основу правовой политики, в частности, о нотариате, было указание Ленина о необходимости идти в гражданском законодательстве «новыми» путями, «не выпустить из своих рук ни малейшей возможности расширить вмешательство государства в “гражданские” отношения». Это стало на долгие годы главным принципом советского законодательства. «Не угождать “Европе”, а продвинуться дальше в усилении вмешательства государства в “частноправовые отношения”, в гражданские дела».

Первое Положение о государственном нотариате, заложившее основы советского нотариата, было принято Советом Народных Комиссаров РСФСР 4 октября 1922 г. Положение точно устанавливало место этого учреждения в системе советских государственных органов — нотариат был включен в состав органов юстиции. В 1926 г. ЦИК и СНК СССР приняли общесоюзное постановление «Об основных принципах организации государственного нотариата». Нормативный акт предусматривал, что государственные нотариусы не вправе занимать иных государственных должностей за исключением выборных, преподавательских, а также не могут быть одновременно адвокатами, служить по найму в кооперативных и общественных организациях. Вознаграждение за труд все сотрудники нотариальных контор получают только от государства.

В последующем положения о государственном нотариате пересматривались по мере изменения гражданского законодательства и исторической обстановки. На смену Положению 1926 г. пришло новое Положение от 20 июля 1930 г., которое, в свою очередь, было заменено Положением 1947 г. Последнее существенное обновление законодательства о нотариате, общесоюзного и республиканского, произошло в 1973—1974 гг.

Сегодня основным нормативным актом, регламентирующим деятельность нотариата, являются «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» — закон, принятый 11 февраля 1993 г. Основы существенно реформировали организацию этого института. Возрожденный российский нотариат, относящийся по своей природе и методам функционирования к нотариату латинского типа, более всего соответствует, по нашему мнению, произошедшим социально-экономическим и политическим изменениям в обществе.