Кардинальные изменения, происходящие в течение последнего десятилетия во всех сферах общественного развития России, и в первую очередь становление и укрепление его частных начал, буквально «взорвали» привычные правовые понятия и представления, в том числе в уголовном праве. Законодательным ответом на происшедшие изменения в уголовном праве явился Уголовный кодекс, вот уже несколько лет «проверяемый» уголовно-правовой теорией и практикой.

Немалый интерес и споры теоретиков и практиков-юристов вызывают преступления, предусмотренные ст. 201—204 гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» и ст. 285—293 гл. 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» Уголовного кодекса, и прежде всего с точки зрения понятия должностного лица и круга лиц, которые могут быть отнесены к должностным как специальным субъектам уголовного права. Следует отметить, что еще в 16 статьях других глав Особенной части УК РФ (без учета, в силу специфики, статей главы «О воинских преступлениях») прямо указывается на специальный субъект — должностное лицо. В качестве такового должностное лицо может нести уголовную ответственность и за другие общеуголовные деяния, совершенные по формуле: «с использованием служебного положения», установленные более чем в 20 статьях УК РФ.

Первый вопрос, который в связи с этим возникает и требует ответа: почему понятие должностного лица в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ распространено законодателем только на статьи главы 30? По существу, в этой части повторена редакция примечания к ст. 170 главы «Должностные преступления», когда понятие должностного лица было также дано только для ст. 170—175 главы о должностных преступлениях, а фактически распространяло свое действие и на другие статьи УК РСФСР. Означает ли упорство законодателя необходимость выработки иного понятия должностного лица для более чем 36 статей других глав УК РФ, упоминавшихся ранее?

Известно, что понятия, содержащиеся в Особенной части УК РФ, в том числе понятие должностного лица, достаточно «автономны» и не всегда поэтому совпадают с аналогичными понятиями других отраслей российского права.

Должность выводится из слов «долг, должное, обязанность» — «служебное место или звание с обязанностями его; определенные и возложенные на кого занятия с каким-либо званием». «Должностной человек — служащий, кто на государевой или частной службе, обязанный должностью».

Федеральный закон «Об основах государственной службы» дает понятие государственной должности — должности в органах государственной власти всех уровней с установленным кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного государственного органа, денежным содержанием и ответственностью за исполнение этих обязанностей. Отсюда: должностным лицом будет гражданин РФ, занимающий такую должность. Законодательным путем это понятие в некоторой степени раскрыто в Федеральном законе «О службе в таможенных органах РФ»: «Должностными лицами таможенных органов (далее — сотрудники таможенных органов) являются граждане, занимающие должности в таможенных органах, которым в порядке, установленном настоящим федеральным законом, присвоены специальные звания».

Техническое обеспечение деятельности таможенных органов осуществляется работниками таможенных органов, трудовые отношения с которыми регулируются законодательством РФ о труде.

По действующему законодательству должностными лицами могут быть не только граждане, занимающие государственные должности, но и лица, занимающие должности в органах местного самоуправления.

В науке административного права существуют разные определения понятия должностного лица. Д. Н. Бахрах в учебнике административного права, ссылаясь на работу Ц. А. Ямпольской, наиболее удачным считает определение должно­стных лиц как служащих, имеющих право совершать служебные юридические действия.

Таким образом, как и раньше, в настоящее время в других отраслях права единое понятие должностного лица отсутствует.

С учетом сказанного представляется, что уголовно-правовое понятие, описание которого дано законодателем в примечании к ст. 285 УК РФ, должно быть единым и для статей главы 30, и для общеуголовных деяний, где в качестве обязательного или квалифицирующего признаков указано их совершение только должностным лицом как одним из специальных субъектов, использующих служебное положение. Например, ч. 3 ст. 139 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за нарушение неприкосновенности жилища, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Вне сомнений, что в этих случаях возрастает требование универсальности к понятию должностного лица, да и к другим понятиям Особенной части УК РФ; требование такой универсальности вытекает из основополагающих принципов уголовного права — законности (ст. 3 УК РФ), равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ). Можно констатировать, что уголовно-правовое понятие должностного лица универсальным, соответствующим упомянутым основополагающим принципам уголовного права, не является.

Действующее законодательство в определенных случаях наделяет публичными властными полномочиями частных лиц (граждан) и лиц, занимающих должности в коммерческих и иных организациях. Так, граждане могут осуществлять функции представителя власти либо выполнять организационно-распорядительные функции от имени государства, будучи формально не связанными служебными правоотношениями с органами и учреждениями, вооруженными силами, другими войсками и воинскими формированиями, упомянутыми в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Должны ли эти лица в силу выполнения данных функций нести в соответствующих случаях уголовную ответственность по статьям главы 30 и другим статьям УК РФ как специальные субъекты — должностные лица?

С этой точки зрения для науки уголовного права весьма интересен феномен частного нотариуса, для которого законодатель установил наравне с частным аудитором уголовную ответственность в ст. 202 УК РФ за злоупотребление своими полномочиями. Фигура частного нотариуса, поставленная особняком от других субъектов уголовного права, возникла на российском правовом поле после принятия Основ законодательства РФ о нотариате в 1993 г. для приватного (частного) осуществления нотариальной деятельности.

Основным призванием нотариата закон определил обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения частными и государственными нотариусами нотариальных действий. Из ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате несомненно следует, что, во-первых, и защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц обеспечивается от имени российского государства, во-вторых и нотариальные действия совершаются от имени РФ. Такое формулирование компетенции нотариата РФ не случайно.

Именем Российской Федерации осуществляется конституционный контроль и правосудие: выносятся постановления Конституционного суда РФ, приговоры и решения судов РФ (ст. 300 УПК РСФСР, ст. 191 ГПК РСФСР, ст. 127 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

От имени Российской Федерации осуществляет надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов единая централизованная система органов прокуратуры.

Таким образом, законодателем подчеркивается единство, публичность, авторитетность, значимость судебной, прокурорской и нотариальной деятельности, непосредственность действий государства через органы суда, прокуратуры и нотариата.

Из словаря В. И. Даля, человек, «заступающий чье-либо место, явившийся за кого, представляющийся законно за другого» — это представитель.

Действуя от имени государства в сфере гражданского оборота, частный нотариус выступает представителем государства с приличествующими этому официальными атрибутами:

— публичной должностью;
— совокупностью установленных государством прав и обязанностей по данной публичной должности;
— особым порядком наделения полномочиями по должности и освобождения от этих полномочий;
— установленными вознаграждениями по должности, исходя из тарифов, в основе которых лежит регулируемая государством государственная политика;
— наличием печати с изображением Государственного герба РФ, т. е. символикой государства.

Как представитель государства, частный нотариус занимает должность, которая является публичной. Нужно отметить, что современные правовые науки явно недостаточно уделяют внимания новым для них категориям публичного и частного, их соотношению и значению для развития российского законодательства. В самом общем виде публичность должности частного нотариуса можно определить через правоотношение с государством как публичным институтом официальной власти. Во-первых, государство передает нотариусу часть своей функции по обеспечению защиты прав и законных интересов граждан и юридиче­ских лиц, поддержанию правопорядка в сфере гражданского оборота. Во-вторых, государство учреждает публичную должность нотариуса законодательно путем установления нотариальной деятельности как таковой, определения ее форм и пределов, а, стало быть, и пределов вмешательства государства в сферу частноправовых интересов гражданского оборота. В-третьих, государство в лице органов юстиции, являющихся органами исполнительной власти, учреждает конкретные должности нотариусов в нотариальных округах. Публичность должности нотариуса характеризует также равнодоступность и равнообязанность обращения к нотариусу, установленные государством для всех физических и юридических лиц.

Для уяснения правового статуса нотариуса важное значение имеет анализ прав и обязанностей, полномочий, которыми частное лицо наделяется государством по должности нотариуса.

В литературе неоднократно отмечалось, что нотариусы обладают в силу закона определенными властными полномочиями, характерными даже не для всех должностных лиц в их уголовно-правовом понятии. В. Жуйков, рассматривая нотариат в качестве института превентивного правосудия, к властным полномочиям относит наложение нотариусом запрета на отчуждение имущества, совершение исполнительной надписи, обеспечение доказательств.

Представляется, что к властным полномочиям могут быть отнесены полномочия по охране наследственного имущества (составление описи имущества и передача его на хранение, назначение хранителя имущества). В то же время нельзя согласиться с некоторыми авторами, считающими властными требования нотариуса к конкретным лицам, заинтересованным в производстве конкретного нотариального действия, о соблюдении установленных правил его совершения: о предоставлении документов, личной явке этих лиц или их представителей.

По должности нотариус вправе и обязан совершать нотариальные действия, имеющие юридиче­ское значение, связанные с установлением, изменением или прекращением прав и обязанностей обращающихся к нему физических и юридических лиц. Данный критерий используется науками уголовного и административного права для выделения должностных лиц из числа работников органов государственной власти и управления органов местного самоуправления. Решения, принимаемые нотариусом при производстве нотариальных действий от имени Российской Федерации, оформляются как нотариальные акты, которые, по сути, особые правовые акты: удостоверительные надписи, исполнительные надписи, свидетельства и другие. Их особенность (особость) в том, что все они действительны на всей территории российского государства, а некоторые из них имеют законную силу — обязательность на всей территории Российской Федерации. Другая особенность заключается в возможности отмены нотариального акта, в том числе и отказа в совершении нотариального действия, только судом с вынесением решения именем Российской Федерации.

Учитывая правовую природу таких дел, в юридической литературе правильно ставится вопрос о рассмотрении их судом не в порядке, предусмотренном подразделом 3 «Особое производство» раздела II ГПК РСФСР, а в порядке, установленном для рассмотрения дел, возникающих из административно-правовых отношений согласно подразделу 2 того же раздела ГПК РСФСР.

Изложенный выше анализ публичного правового статуса частного нотариуса позволяет сделать несомненный вывод о том, что нотариус — не просто представитель государства, каковым в широком смысле этого слова является любой государственный чиновник. Частный нотариус при производстве нотариальных действий — представитель власти, а именно власти исполнительной, о чем свидетельствует характер его полномочий. Красноречивое тому подтверждение — в совершении нотариальных действий при отсутствии нотариуса должностными лицами исполнительной власти, в том числе консульских учреждений МИД РФ на территории других государств. Каково же соотношение публично-правового статуса нотариуса с уголовно-правовым понятием представителя власти как одного из специальных субъектов уголовного права?

В соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ в настоящей статье и других статьях Кодекса представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Таким образом, представителем власти в уголовном праве может быть в любом случае только должностное лицо, универсального понятия которого Уголовный кодекс не дает. Получается замкнутый круг: согласно примечанию к ст. 318 представитель власти — это должностное лицо, а должно­стное лицо, согласно примечанию к ст. 285,— это представитель власти.

Учитывая, что понятия должностного лица и представителя власти могут по-разному истолковываться в судебной практике, Пленум Верховного суда РФ 10.02.2000 г. принял постановление № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», разъяснив в п. 2 понятие представителя власти. По мнению Верховного суда, к представителям власти следует относить:

1. Лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть всех уровней.

2. Работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке:

а) распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости;

б) либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями, независимо от их ведомственной подчиненности.

Отсюда положения действующего УК РФ о должностных лицах не позволяют относить частного нотариуса, объективно имеющего публично-правовой статус представителя власти, к специальному субъекту преступлений, предусмотренных ст. 285—293 УК РФ, как и других граждан, наделенных государством полномочиями представителя власти. Исключения составляют присяжные и народные заседатели, привлекаемые к осуществлению правосудия.

В публикациях последних лет правильно отмечалось несовершенство изложенных положений уголовного законодательства. Согласно п. 7 ст. 117 УПК РСФСР «Органы дознания», их полномочия переданы капитанам морских судов, находящихся в дальнем плавании, независимо от форм собственности, принадлежности к коммерческим или иным организациям. Капитаны таких морских судов при производстве дознания наделяются государственно-властными полномочиями — от возбуждения уголовного дела, задержания подозреваемого, предъявления обвинения и избрания меры пресечения до направления уголовного дела прокурору с обвинительным заключением. В данном случае злоупотребления при производстве дознания, подпадающие под признаки преступлений главы 30 УК РФ, не могут быть квалифицированы по статьям 285—293 УК РФ, так как капитан коммерческого (частного) судна, фактически выполняя функции представителя власти, в уголовно-правовом смысле представителем власти не является. При этом он не может нести уголовную ответственность и по ст. 201 УК РФ, ибо злоупотребляет только публичными полномочиями.

Кодексом РСФСР об административных правонарушениях функции представителя власти возложены в некоторых случаях на служащих коммерческих и иных организаций. В частности, они рассматривают дела об административных правонарушениях на железнодорожном, речном, мор­ском, воздушном и других видах транспорта, начальствующие лица военизированной охраны коммерческих и иных организаций вправе производить административное задержание, и т. п.

Следует признать, что после советского периода, когда к должностным лицам относили чересчур широкий круг работников государственных и общественных организаций, российские законодатели вновь оказались впереди планеты всей.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к уголовному законодательству нами почитаемых правовых государств. Уголовный кодекс ФРГ в параграфах 331—334 раздела 29 «Должностные преступные деяния» устанавливает уголовную ответственность должностных лиц и лиц, специально уполномоченных на выполнение публичных обязанностей, за получение выгоды, взяточничество, предоставление выгоды и подкуп. Согласно понятиям лиц и вещей в параграфе 11, его общей части, должностное лицо определяется через государственно-правовые отношения по должности или через выполнение задач государственного управления в органе власти или ином учреждении либо по их поручению. Специально уполномоченным на выполнение публичных обязанностей считается тот, кто, не будучи должностным лицом, в обществе или ином объединении, предприятии или фирме, которые выполняют задачи государственного управления за орган власти или иное учреждение,— занят или для них действует и на основе закона формально обязан добросовестно выполнять свои обязанности. Всё это относимо не только к частному нотариусу, но и работникам нотариальных палат, призванным контролировать исполнение профессиональных обязанностей ее членов, выполняя тем самым публичные обязанности за государственные органы.

Можно сделать вывод, что в российском уголовном праве по существу не придается должного внимания уголовно-правовому обеспечению добросовестного выполнения публичных обязанностей.

Конституционный суд РФ в постановлении от 19.05.98 № 15-п по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате подчеркнул, что Конституция РФ не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функ­ций публичной власти. Наделение государством нотариальных палат в соответствии с законом отдельными управленческими и контрольными полномочиями согласуется с международной практикой: резолюцией Европейского парламента от 18 января 1994 г. профессия нотариуса характеризуется как публичная служба, контролируемая государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства.

Совершенно очевидно, что уголовно-правовые последствия от преступного нарушения обязанностей публичной службы, связанной с защитой прав и законных интересов граждан и юридических лиц от имени государства, не меньше, чем от аналогичных нарушений по государственной или муниципальной службе должностными лицами.

Еще Б. С. Утевский в капитальном труде о должностных преступлениях заметил, что в государствах растет число лиц, которые, не являясь должностными лицами или лицами, выполняющими должностные обязанности в той или иной форме, в то же время принимают участие в деятельности государственных учреждений. Эта тенденция характерна и для современных правовых государств. Чем «социальнее» государство, тем в большем числе случаев оно делегирует часть своих функций и полномочий частным лицам и организациям для наилучшего осуществления поставленных перед государством задач и достижения всеобщего блага при действенном контроле и особой ответственности наравне с должностными лицами.

Можно привести и законодательные акты Российской Федерации, свидетельствующие о возможном делегировании властных полномочий негосударственным органам. Так, в соответствии с указами Президента РФ члены казачьих обществ могут привлекаться к несению государственной и иной службы: к охране государственной границы в составе общественных формирований, охране общественного порядка, объектов жизнедеятельности населения, лесов, к участию в несении егерской, природоохранной и экологической службы и т. д.

Следуя логике законодателя, придется в этом и других подобных случаях устанавливать особую уголовную ответственность по примеру ответственности частных нотариусов, частных аудиторов, частных охранников, частных детективов и прочих частных лиц. И здесь можно говорить об отсутствии универсального понятия не только должностного лица, но и лица, выполняющего управленческие функции, в примечании к ст. 201 УК РФ.

Другой парадокс феномена частного нотариуса заключается в том, что он выступает в двух лицах, обеспечивая официальную, публичную деятельность приватным (частным) образом. Если публичное связано с характером и содержанием нотариальной деятельности — производством нотариальных действий, принятием нотариальных правовых актов с ведением нотариального дело­производства, то частное связано с тем, что частный нотариус выступает в качестве хозяйствующего субъекта и работодателя. Он располагает собственной конторой, состоит в договорных отношениях с банковскими и иными кредитными учреждениями, открывая расчетный, валютный и другие счета, устанавливает штат работников и фонд оплаты труда, нанимает и увольняет работников и т. п. За преступные злоупотребления этого рода полномочиями (хозяйствующего субъекта и работодателя) частный нотариус может быть при определенных условиях субъектом преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ; за преступные нарушения правил охраны труда — субъектом преступления, предусмотренного ст. 143 УК РФ.

Как показывает судебно-следственная практика, нотариусы чаще всего преступно злоупотребляют именно своими публичными полномочиями по должности.

В мае 1994 г. государственный нотариус Б. при удостоверении договоров залога недвижимости между ТОО «Сигма» и банком «Альфа-Сокол», а также между ТОО «Лакомка» и этим же банком по договоренности с залогодателями не взыскала с них государственную пошлину соответственно 41712000 руб. и 11254400 руб. (неденоминированных). Постановлением следственных органов признана виновной в должностной халатности, уголовное дело прекращено в связи с амнистией 1995 г. Интересно, что через три месяца после допущенных нарушений перед переходом на частную форму нотариус Б. получила от ТОО «Сигма» беспроцентную ссуду и права на аренду у них помещений для собственной нотариальной конторы.

В октябре и ноябре 1996 г. частным нотариусом С. были заверены две доверенности с правом передоверия; в одном случае на постановку похищенной автомашины на учет в ГАИ, во втором случае с правом распоряжения этой автомашиной. Доверенности выдавались в отсутствие законной владелицы, без предъявления ее паспорта, с подделкой ее подписей преступником П., осужденным в 1998 г. судом за открытое хищение данной автомашины. Частный нотариус была оправдана, суд при этом сослался на то, чтo действующий в это время УK РСФСР не предусматривал уголовной ответственности по ст. 196 за подделку доверенностей, которые не являлись документами, выдаваемыми государственными или общественными организациями.

По неполным данным Федеральной нотариальной палаты, в первом полугодии 2000 г. число нарушений при производстве нотариальных действий значительно возросло. Об этом свидетельствует рост претензий к нотариальным действиям, рост количества возбужденных уголовных дел, представлений и частных определений по ним.

Подводя итоги выступления, подчеркну:

1. Частный нотариус занимает учреждаемую государством публичную должность, по которой наделен законными властными полномочиями.

2. По правовому статусу частный нотариус является представителем власти.

3. Объект преступных злоупотреблений власт­ными полномочиями частного нотариуса сходен с объектом преступлений должностных лиц, установленных статьями 285—293 гл. 30 УК РФ.

4. Частный нотариус, являясь представителем власти, должен нести уголовную ответственность за злоупотребление своими публичными властными полномочиями как должностное лицо.

5. Понятия должностного лица в целом, представителя власти в частности, должны быть более универсальными, распространять свое действие на частных лиц, фактически выполняющих в силу закона функции представителя власти или иного должностного лица.

Говоря о частном нотариусе, только таким образом можно обеспечить надлежащую уголовно-правовую охрану общественных отношений, связанных с осуществлением публичной нотариальной деятельности, а также охрану жизни и здоровья частных нотариусов как представителей власти от преступных посягательств в соответствии со статьями главы 32 «Преступления против порядка управления» УК РФ.