Проблемы развития российского нотариата во многом связаны с тем, что юридическая наука, а вслед за ней и законодатель, не осознали еще в полной мере его роли и значения, как части гражданско-правовой системы, направленной на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц и призванной обслуживать интересы собственности. Это вполне соответствует переходному моменту, в котором находится российское общество и его правовая система. Практически мгновенный по историческим меркам скачок от общественной собственности на средства производства к рыночному хозяйству привел к парадоксальной ситуации. Она характеризуется тем, что в правовой сфере возродились механизмы, смысл и значение которых не был сразу понят и оценен даже юридической наукой. Именно это и произошло с нотариатом. Принятие закона о собственности в соответствии с естественными законами функционирования системы романо-германского права, к которой исторически относится и Россия, повлекло за собой принятие закона о нотариате как особом механизме, призванном обслуживать собственность. Основы законодательства о нотариате означали принципиальную перестройку системы нотариата в России. Однако этот процесс проходил по большей части независимо от научного осознания его необходимости. Об общественном сознании и говорить не приходится — оно скорее ставило «палки в колеса» развитию нотариата, чем способствовало ему. Даже «отцы-основатели нотариата» не совсем понимали масштаб нового правового явления, которое они создавали. Так, А. И. Тихенко, в настоящее время президент ФНП, объяснял побудительные мотивы создания свободного нотариата огромным числом жалоб на работу «социалистического» нотариата, с которыми уже даже минюст не справлялся. Он пишет, что одной из причин возрождения частного нотариата в России был «огромный стол, заваленный диким количеством жалоб. Отдел нотариата, после управления судебных органов, занимал второе место по рассмотрению жалоб. Только в 1984 г. их было порядка 10 тысяч. К 1990 г. количество жалоб неизмеримо возросло, доходило уже до 16 тысяч» (Нотариальный вестник.— 1998.— № 9.— С. 10).

Инерция общественного сознания вполне объяснима. За годы социалистического развития произошло некоторое отдаление России от общеевропейского русла культурного и правового развития. Конечно, в социалистический период российское право продолжало оставаться, по всем своим внутренним законам организации и развития, частью системы континентального, т. е. «писаного» права. Однако отмежевываясь от всего буржуазного, мы не только перестали подчеркивать свою принадлежность к европейской культурно-правовой традиции, но и забыли об этом. Возврат к свободе частной собственности потребовал возрождения обычных для системы «писаного» права институтов (к ним относится и нотариат), которые, однако, стали восприниматься как нечто необычное.

В то же время определенная американизация общественного сознания привела к попыткам привнесения в правовой механизм России чуждых ей элементов, позаимствованных из англо-американской правовой системы. В качестве примеров можно привести, в частности, неудачные попытки введения института траста — доверительной собственности. В российской науке, частично и в законодательстве, проявилось также характерное для англо-саксонского права придание преувеличенной роли судебной защите гражданских прав в ущерб другим способам.

Для романо-германского права, наоборот, характерно существование двух систем гражданско-правовой защиты прав участников имущественного оборота: судебной и системы так называемого превентивного правосудия (т. е. нотариата). При этом институт нотариата рассматривается в качестве одной из основополагающих форм романо-германского права. Действительно, наиболее естественным представляется такое положение, когда и государство, и граждане заинтересованы в том, чтобы все выполняли свои обязательства и уважали чужие права, причем делали это добровольно, не прибегая к судебной процедуре. Для достижения такого положения необходимо делать все возможное, чтобы юридические действия были хорошо подготовлены, надежно проверены с точки зрения подлинности и одновременно с точки зрения соответствия закону. Такой контроль способствует тому, чтобы акты совершались в наилучшей форме, чтобы стороны полностью отдавали себе отчет в своих действиях и чтобы принятые ими обязательства выполнялись добровольно. Именно это и можно назвать «нормальным» с юридической точки зрения. Если в обществе имеется стремление поддерживать мир, спокойствие и законность, то вмешательство судов должно рассматриваться как чрезвычайная мера.

В гражданском же кодексе РФ вообще отсутствует указание на нотариат как на средство, обеспечивающее защиту гражданских прав граждан и иных участников имущественного оборота (см. ст. 11, 12, 14 ГК РФ). В юридической литературе правильно отмечается (см.: Форин М. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота// Нотариальный вестник.— 1998.— № 9.— С. 14), что концепция защиты гражданских прав авторов Гражданского кодекса исходит из того, что правомочие лица по защите своего субъективного права проявляет себя лишь в случаях, когда кто-либо оспаривает, посягает или нарушает это субъективное право (эта концепция хорошо изложена М. И. Брагин­ским и В. В. Витрянским в их фундаментальной работе: Договорное право: Общие положения.— М.: «Статутъ»,1997.— С. 625 и следующие). При таком подходе нотариату, естественно, не нашлось места в статьях Гражданского кодекса, посвященных защите имущественных прав. Форин М. справедливо подчеркивает (см. там же), что даже без­относительно к институту нотариата такое наполнение принципа защиты гражданских прав в сфере имущественных отношений не в полной мере соответствует Конституции Российской Федерации в силу того, что в ней обязанность государства по защите прав граждан рассматривается намного шире и сводится не только к восстановлению или признанию нарушенных или оспоренных прав, но и недопущению их нарушения или оспаривания (см. Конституцию РФ, ст. 45, 48). Сужение Гражданским кодексом сферы понятия «защиты» касается не только нотариата, но также и других правовых институтов, предназначенных для защиты прав и законных интересов граждан и организаций, в частности, института адвокатуры.

Непонимание или, в лучшем случае, недооценка роли нотариата как важной части романо-германского права, а также неидентификация места России в качестве участника культурно-правовых традиций системы писаного права, привели к хаотичному и противоречивому закреплению правил о нотариальном удостоверении и закреплении юридических фактов в сфере имущественных отношений. Несколько примеров в подтверждение. Сделки продажи, мены, дарения недвижимого имущества не требуют обязательного нотариального удостоверения, в то время как для ипотеки недвижимости (хотя она не связана с непосредственным отчуждением имущества), а также для договоров ренты, оно обязательно. В области семейных отношений: брачный договор требует обязательного нотариального удостоверения, а соглашение о разделе между супругами совместно нажитого имущества — нет; свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов выдается нотариусом — в то же время, исходя из логики ст. 38 СК РФ, супруги могут за­ключить соглашение о долевой собственности на нажитое в браке имущество в простой письменной форме. Более чем противоречивое положение сложилось в законодательстве относительно исполнительных надписей нотариусов. С одной стороны, законодатель признал возможность такого вида нотариального действия. Во-первых, подтверждено (см. постановление Правительства РФ от 05.11.1999 г. № 1225) действие Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия. Во-вторых, Семейный кодекс РФ за соглашением об алиментах признает силу исполнительного листа. В-третьих, в отдельных случаях взыскание осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса в соответствии с Гражданским кодексом: по договору ломбарда и по договору бытового проката; в ст. 237 ГК РФ предусматривается, что стороны могут предусмотреть в договоре иной, нежели судебный, порядок обращения взыскания на имущество должника (т. е. допускается возможность взыскания по исполнительной надписи нотариуса на основании нотариально удостоверенного договора); участие нотариуса в исполнении обязательств предусмотрено и ст. 349 ГК РФ применительно к договору залога. С другой стороны, в законе об исполнительном производстве исполнительные надписи нотариусов не названы в качестве исполнительных документов. И венец непонимания роли нотариата — современное гражданское законодательство не содержит понятия нотариального удостоверения. Определение, данное в ст. 163 Гражданского кодекса РФ и сводящее нотариальное удостоверение сделок к простому проставлению на документе удостоверительной надписи (штампа), не может восприниматься серьезно.

Противоречивость законодательных взглядов на нотариат, отсутствие у законодателя и в правовой науке концепции места и роли нотариата в правовой системе наглядно подтверждается новейшей историей развития нотариата в России. Революционный скачок к свободному нотариату, связанный с принятием 11 февраля 1993 г. Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, сменился длительным периодом охлаждения государства к нотариальной системе. Сфера нотариальной деятельности в период после 1993 г. постоянно сужалась. Нотариус фактически был лишен права совершать исполнительные надписи. Отменено обязательное нотариальное удостоверение сделок по отчуждению жилых помещений. В это время значительный вклад в развитие нотариата сделал, пожалуй, только Конституционный суд. В постановлении от 19 мая 1998 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате он признал, что нотариальная деятельность совершается от имени государства и носит публично-правовой статус, а нотариальные палаты выполняют государственные функции по контролю за деятельностью нотариусов.

 Объективных причин такого поворота в сторону англо-саксонского права нет. Субъективно же нотариус стал «фигурой для бития», в том числе в средствах массовой информации, из-за якобы высоких доходов. Нотариусов также стали обвинять в значительном количестве ошибок и даже в криминальности. В результате появились попытки приравнять нотариальную деятельность к предпринимательской. Многие обвинения в адрес нотариата, особенно в высоких доходах, достаточно абсурдны, чтобы их воспринимать всерьез. Как отмечал заведующий кафедрой гражданского процесса юридического факультета МГУ М. Треушников: «Многие вопросы сейчас решаются субъективно, без глубокого научного обобщения. Высказывания в прессе относительно нотариата, особенно в публицистике, носят часто субъективный, неаргументированный характер» (см.: Нотариальный вестник.— 1998.— № 9.— С. 35). Однако отнесение нотариата к предпринимательским структурам, которое, к сожалению, получило даже законодательное закрепление (см. ст. 11 Налогового кодекса РФ), не может не иметь крайне отрицательных последствий.

Основами законодательства о нотариате за­креплено, что нотариальная деятельность не является предпринимательской и не преследует извлечение прибыли. Поэтому нотариус не является предпринимателем. В самом деле, нотариус не создает собственного предприятия. Лица, занимающиеся частной практикой, действуют в отношениях со всеми организациями, должностными лицами и гражданами от своего имени, тогда как нотариус — от имени государства. Назначение на должность нотариуса производится государственным органом — органом юстиции. И, наконец, деятельность нотариуса строго регламентирована законом, что также свидетельствует о неправомерности отнесения его к «частным» структурам.

В странах романо-германской системы права нотариус действует от имени государства и осуществляет государственно-регулятивные функции в имущественных отношениях граждан и юридиче­ских лиц. Как отмечает доктор юридических наук профессор Ярков В. В., эти функции можно «подразделять на социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России, и содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности» (см.: Нотариус.— 2000.— № 4.— С. 17). К социальным функциям относятся: предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная; к содержательным — правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная. Все эти функции по своему содержанию являются государственными, поэтому во всех странах с романо-германской системой права нотариат рассматривается в качестве важной части государственной системы. Сделаем на этом особый акцент, так как, например, в США, Канаде должность нотариуса часто считается общественной, ее может выполнять любой честный, добропорядочный гражданин.

Следствием отнесения нотариусов, занимающихся частной практикой, к предпринимательским структурам является широко бытующее мнение о необходимости ужесточения государственного контроля над нотариатом. Обратимся к мнению, высказанному депутатом Государственной думы от КП РФ А. И. Лукьяновым. Именно он аккумулировал в себе все противоречия общественного сознания по вопросу о нотариальной системе. Он высказал убеждение, что частный нотариат не может выполнять государственные функции по удостоверению важных для общества сделок. Просто отмахнуться от этой позиции нельзя уже потому, что многие государственные чиновники независимо от своей партийной принадлежности и политических взглядов явно или тайно поддерживают ее. В их позиции есть значительное рациональное зерно. Просто государственные чиновники подходят к этой проблеме с других позиций — с позиций государственного контроля над деятельностью нотариата. А это уже серьезно, чрезвычайно важно и необходимо. Действительно, что мы имеем на поверхности: во-первых, нотариус при совершении нотариальных действий независим и подчиняется только закону; во-вторых, система свободного нотариата объединяется нотариальными палатами и, по видимости, организационно непосредственно не подчиняется органам юстиции. Основания для мнения о необходимости усиления государственного контроля есть.

Однако это только видимость, без глубокого познания явления. Нотариусы не бесконтрольны — нотариальным палатам приданы государственные функции по контролю деятельности нотариусов. В соответствии с действующим законодательством органы юстиции имеют значительные права в областях подготовки нотариусов, назначения их на должность, контроля организации их работы по обслуживанию населения, определению количества должностей нотариусов, ведению делопроизводства и архивов. Эти функции могут и должны быть расширены. Главное направление для этого — усиление контроля со стороны органов юстиции за деятельностью нотариальных палат, вплоть до приостановления действия ее решений, приостановления полномочий должностных лиц нотариальной палаты, в том числе выборных.

Наконец, по вопросу об области нотариального удостоверения. Как отмечено выше, последние годы существовала устойчивая тенденция сокращения функций нотариата. Думается, что причины ее субъективны и сама она не отвечает потребностям правового регулирования имущественных отношений. Сужение сферы деятельности нотариата приводит к повышению нагрузки на суды. Публично-правовая функция нотариата как правового института состоит в том, чтобы придавать договорам, которые заключаются между частными лицами, характер публично-правового документа. С этих позиций и должен, по нашему мнению, решаться вопрос о том, в каких случаях обязательно нотариальное удостоверение сделок. Оно необходимо всегда, когда соглашение между частными лицами имеет общественные последствия. Например, Иван Иванович продает Петру Петровичу часы — сделка, конечно, регулируется законодательством, но последствия ее касаются непо­средственно только двух частных лиц. Если же Иван Иванович продает Петру Петровичу жилой дом, то последствия этой сделки имеют общественный характер: это и вопросы землепользования и налогообложения, свободы частной жизни (незаконные обыски, аресты), вопросы прав на жилое помещение его нанимателей, природоохранительные моменты и моменты, связанные с градостроительными проблемами, и т. д. Поэтому сделка между двумя частными лицами должна иметь качества публичной достоверности. Ее не может обеспечить ни один орган, кроме нотариата. Особенно важно разъяснить бытующее на этот счет заблуждение относительно органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Регистрационная палата контролирует внешнюю (по документам) законность сделки, ведет учет прав собственности, но она не совершает сделку вместе со сторонами, как это делает нотариус. Поэтому, не отрицая значения государственной регистрации, отметим, что она не может придать сделке характер публичной достоверности. Это подтверждается опытом всех стран мира. Там, где отсутствует нотариальное удостоверение сделки, там единственным способом защиты прав является судебная система. Американцы, например, по их собственному признанию стали нацией, которая более чем любая другая занята судебными тяжбами. Расходы США на содержание судебной системы по официальным данным как минимум в четыре раза превышают аналогичные расходы в любой европейской стране.

И так, по каким же вопросам конкретно законодатель, по нашему мнению, должен сохранить или установить нотариальное удостоверение? Сюда относятся: многие сделки с недвижимым имуществом; сделки доверительного управления имуществом; простого товарищества, если они касаются длительной деятельности по созданию недвижимого имущества; соглашения, имеющие имущественный характер в области семейной жизни; многие вопросы, связанные с усыновлением детей (тем более что сейчас усыновление детей очень распространено и, к сожалению, становится бизнесом); организация и регистрация юридических лиц. Во всех этих случаях результаты сделок имеют общественные последствия и им должен быть придан характер публичной достоверности.